פרוטוקול החוקה, חוק ומשפט, מספר 667 מתאריך 08/08/2012

כנסת: הכנסת ה-18
קטגוריה: החוקה, חוק ומשפט
תאריך: 08/08/2012
מקור: הקובץ המקורי באתר הכנסת

הכנסת השמונה-עשרה

נוסח לא מתוקןמושב רביעי

<פרוטוקול מס' 667>

מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט

יום רביעי, כ' באב התשע"ב (08 באוגוסט 2012),

שעה 10:00

<סדר-היום:>

<הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4),

התשע"א–2010>

נכחו:

<חברי הוועדה:>

דוד רותם – היו"ר

<מוזמנים:>

רני נויבואר – עו"ד, ממונה ייעוץ וחקיקה

אזרחי, משרד המשפטים

לירן חשין-ברוש – עו"ד, ייעוץ וחקיקה

אזרחי, משרד המשפטים

רבקה סוויד מסרנו – מתמחה, ייעוץ וחקיקה

אזרחי, משרד המשפטים

חלי ברכה – עו"ד, הנהלת בתי-המשפט

יונתן אוליאל – סטודנט, הנהלת בתי-המשפט

רן ונגרקו – עו"ד, ראש תחום שוק ההון,

איגוד הבנקים בישראל

רונן ניסים – עו"ד, מחלקה משפטית, "בנק

ישראל"

נועם קליינר – עו"ד, "בנק לאומי לישראל

בע"מ"

סיון אילתי-ברק – יועמ"ש, "בנק הפועלים"

יוסף הלוי – יועמ"ש, איגוד חברות הביטוח

שלומי לויה – יועמ"ש, איגוד לשכות המסחר

יעל כהן-שאואט – יועמ"ש, "המועצה הישראלית

לצרכנות"

חנית אברהם-בכר – מנהלת מוקד התלונות

והבקרה, ארגון "אמון הציבור"

משה גלברד – מרצה, המכללה האקדמית נתניה

<ייעוץ משפטי:>

<רות גורדין>

<מנהלת הוועדה:>

דורית ואג

<רשמת פרלמנטרית:>

רונית יצחק

<הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4),

התשע"א–2010>

<היו"ר דוד רותם:>

הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4),

התשע"א–2010. כן, משרד המשפטים.

<רני נויבואר:>

בוקר טוב, אדוני. אנחנו מציעים לכנסת פה

את הצעת חוק החוזים האחידים, ולתקן בזה את

חוק החוזים האחידים במספר רחב של היבטים,

חלקם מהותיים יותר, חלקם פחות. למעשה יש

כאן כמה תיקונים – אפשר להסתכל על זה

באופן עקרוני – מכמה סוגים: האחד זה

תיקון בהיבטי המהות, שזה בעיקר תיקון של

סעיף 4 לחוק; היבטים מסוימים של תיקון של

תפקוד ההליכים והפרוצדורות בפני

בית-הדין לחוזים אחידים; והדבר האחרון,

שבסוף הצעת החוק נוגע בעצם בסעיף 18, שזה

סעיף מאוד-מאוד חשוב מבחינתנו, שמדבר

בעצם על החלת ההחלטות של בית-הדין לחוזים

אחידים, בהקשר הזה נדבר בהרחבה כשנגיע.

חשוב לי לומר כמה מלות רקע לגבי חוק

החוזים האחידים. מסתבר שאנחנו המדינה

הראשונה בערך בעולם שחוקקה חוק בתחום

החוזים האחידים כבר בשנות ה-60. מדינת

ישראל חשבה שזה נושא ראוי לטיפול ועשתה

את זה. החוק זכה לתיקון מקיף בתחילת שנות

ה-80. היום מדובר בעצם בחוק שנועד להגן על

הלקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים

אחידים, שבעצם החוק הוא מאוד-מאוד רחב

יחסית למדינות העולם, בהקשר הזה שהחוק

הזה בעצם עוסק בכל לקוח ובכל ספק. ברוב

מדינות העולם בדרך כלל מדובר על לקוחות

שהם רק צרכניים, דהיינו, שרוכשים נכסים או

שירותים לשימוש אישי, ביתי או משפחתי.

אצלנו החוק הוחל בעצם על כל מי שבעצם חותם

חוזה שהוא "סטנסיל" במובן הזה שהוא חוזה

שבעצם עיקר הברירה שלו זה להתמקח על

המחיר, והוא יכול לומר, אם אני רוצה למשל

– במקרה ראיתי שאיגוד הבנקים כיבד אותנו

בנוכחותו – חוזה עו"ש, אני רוצה לקבל

שירותי עו"ש, אז אני בא לבנק, הבנק מציע לי

חוזה שהוא "סטנסיל", והאפשרות שלי בעצם

היא לומר, אני חותם עליו, כן – כן, לא – לא.

אם אני רוצה את הסוג המסוים של השירות,

אני בדרך כלל חייב לחתום על חוזה כזה,

ובדרך כלל התנאים לא נתונים למיקוח.

יש מקרים שבהם התנאים נתונים למיקוח,

ובפועל החוק בעצם מתייחס לאותם תנאים שלא

שונו אגב משא ומתן בין הצדדים – כשלמעשה

תפיסת העולם שרוב העולם היום מטפל בתחום

הצרכני מתעסק בחוזים שהם "סטנסיל", שהם

אחידים במובן הזה שזה הרבה יותר יעיל וזה

הרבה יותר זול למשק להתנהל בחוזים כאלה.

בפועל יוצא שמי שמנסח את החוזים האלה הם

הספקים, ולכן הם בדרך כלל נוטים באופן

חד-צדדי לטובתם, כי הספקים נהנים מהיתרון

שיש להם בניסוח החוזה, ולכן בעצם החוק

מציב שני מבחנים, שהם קיפוח ויתרון בלתי

הוגן על מנת שבעצם בית-משפט יוכל להתערב

בחוזים האלה.

לפני שניכנס למהות, צריך לומר שהחוק

איננו מתערב במחיר. היום מחיר מפורש

בבית-הדין לחוזים אחידים כמשהו מאוד-מאוד

צר, היינו רק המחיר, לא תנאי ההצמדה או

תנאים אחרים או פיצויים מוסכמים ולא כל

דבר אחר, אלא רק המחיר הנקוב בשקלים. לכן,

נניח כשהחוזה של בית-דיור מוגן שעמד בפני

בית-הדין, בית-הדין קבע בחוזה שדמי האחזקה

יועלו בכך וכך כל שנה כאפשרות לבית הדיור

המוגן להעלות אותם, אז בית-הדין אמר, אני

מתערב. אנחנו חושבים שבית-הדין לחוזים

אחידים ממלא תפקידו נאמנה בזה שהוא

מתערב, כי הוא בעצם הרגולטור שהחוק ממנה

על ביקורת החוזים האחידים.

ובהקשר הזה, לנו, משרד המשפטים, יש כאן שני

כובעים, גם כמובן המשרד שאחראי על חוק

החוזים האחידים ושר המשפטים אחראי עליו,

אבל אנחנו גם בעצם משמשים כעובדי היועץ

המשפטי לממשלה - - -

<היו"ר דוד רותם:>

אתם גם מנסחים את החוזים האחידים של

הממשלה.

<רני נויבואר:>

לא. אנחנו משתדלים לבקר את החוזים

האחידים של הממשלה. היועץ המשפטי לממשלה

לקח על עצמו, שלא דרך הפרקליטות, לטפל

בחוזים אחידים מתוך מגמה ורצון להבטיח

שיהיה טיפול שאם הפרקליטות תהיה מוצפת,

אז היועץ המשפטי לממשלה לוקח את זה באופן

אישי לעשות את זה בעצמו. לכן יש לנו תפקיד

כיועץ משפטי לממשלה – אותה מחלקת ייעוץ

וחקיקה, שבדרך כלל עושה ייעוץ וחקיקה,

מייצגת גם את היועץ המשפטי לממשלה

בבית-הדין לחוזים אחידים. אז זה בעצם

התפקידים שאנחנו מבצעים מכוח החוק, שבעצם

הרגולטור האמיתי של החוזים האחידים – זה

שצריך לבקר את החוזים בעזרתנו, באמצעות

זה שאנחנו מביאים טענות והצד השני מגיב,

הוא מחליט בין הטענות – זה בעצם בית-הדין

לחוזים אחידים, שיושב בבית-המשפט המחוזי

בירושלים. זה בעיקרון פחות או יותר ממש על

קצה המזלג.

רק עוד משהו אחד שצריך לומר, שביקורת של

חוזים אחידים יכולה להיעשות גם בתוך הליך

פרטי של אדם. גם אדם שתובע קבלן על

ליקויים יכול לטעון כלפי החוזה שסעיפים

מסוימים הם סעיפים מקפחים – הרעיון

שבית-הדין לחוזים אחידים יכול לעשות בעצם

בחינה מנותקת מן הנסיבות של החוזה, והוא

ערכאה מקצועית שמטפלת בזה. זהו.

<היו"ר דוד רותם:>

נורא פשוט.

<רני נויבואר:>

אוקיי, אז שנקרא?

<היו"ר דוד רותם:>

לא, עוד לא. בואו נשמע – יש הערות על זה?

ד"ר גלברד, מה קראת בחוק? נהנית ממנו?

<משה גלברד:>

כן.

<היו"ר דוד רותם:>

טוב.

<משה גלברד:>

זה תיקון חשוב מאוד, מקיף מאוד, עבודה

מרשימה, ויש לי הערות נקודתיות שלא

גורעות כהוא זה מהערכתי למלאכה החשובה

שנעשתה כאן. השאלה, האם הכוונה היא

שעוברים סעיף-סעיף או ש - - -

<היו"ר דוד רותם:>

תיכף נעבור גם סעיף-סעיף. לי יש הרגשה,

כשקראתי את החוק, שבעצם אין יותר בית-דין

לחוזים אחידים.

<משה גלברד:>

זה נכון רק לגבי הליך הבקשה לאישור.

<היו"ר דוד רותם:>

זה הדבר החשוב. כל היתר - - -

<משה גלברד:>

יש לי מה לומר על זה, זאת אומרת, המגמה

שמוצגת כאן בתיקון מספר 4 היא כמובן בדיוק

הפוכה לזאת שהיתה בתיקון מספר 3. אגב, זו

כבר הצעת תיקון מספר 5, כי בינתיים בחודש

שעבר הוסף תיקון לחוק. זו מגמה הפוכה.

צריך להיות מציאותיים ולהודות בעובדה

שהמצב היום הוא שרוב ההליכים בפני

בית-הדין הן בקשות לביטול ולא בקשות

לאישור. אם חושבים שבקשה לאישור היא הליך

חשוב, אז כמובן שהגישה צריכה להיות שונה

לחלוטין. אם חושבים שהליך בקשה לאישור

הוא הליך לא חשוב, עדיין אני חושב שהגישה

צריכה להיות שונה מזאת שהוצגה בהצעת החוק

כאן. אולי כשנגיע לעניין הזה אפרט, זאת

אחת מהבעיות בהצעת החוק.

<היו"ר דוד רותם:>

טוב. עוד מישהו רוצה להעיר הערה כללית? כן,

בבקשה.

<רן ונגרקו:>

שאלה טכנית, האם התיקון הזה מחליף למעשה

את פרק 8 של הקודקס של דיני ממונות, כי

התיקון הוא חלק מהקודקס.

<היו"ר דוד רותם:>

תגיד, מה אתה רוצה מאתנו? אני לא מבין.

אנחנו עשינו לך משהו רע הבוקר שאתה מזכיר

לנו את הקודקס? הקודקס זה מזמור שיר לעתיד

לבוא. 40 שנה לקח לפרקליטות ולמשרד

המשפטים. זה ייקח לנו רק 20 שנה.

<רן ונגרקו:>

הוועדה דנה בקודקס בקצב יפה.

<היו"ר דוד רותם:>

לא מספיק יפה. עכשיו היא נחה. כן, בבקשה.

<חנית אברהם-בכר:>

אני דווקא כן רוצה להתייחס למגמה הכללית

של החוק, וכמו שכבוד היושב-ראש התייחס,

לטעמנו הצעת החוק הזאת בעצם מייתרת את

בית-הדין, מצמצמת אותו עד כדי ביטול. כתוב

בצורה מפורשת שחור על גבי לבן, שהמטרה היא

לא לעודד ספקים לפנות לבית-המשפט, לא

לציין על גבי החוזים שהחוזים מאושרים –

מן הסתם שספקים לא יפנו ולא יבקשו אישור.

כמו שמשרד המשפטים ציין כאן, המטרה של

החוק זה להגן על לקוחות מפני התניות

מקפחות. עדיין יש חוזים מקפחים בשוק,

עדיין יש חוזים שצרכנים לא יכולים לשאת

ולתת עליהם, הם לא יכולים להתווכח עליהם,

ודוגמאות יש בשפע – אם זה יחידות נופש,

רפואת דחופה, צרכנים קשישים, עולים חדשים,

שמופלים. ולא, הם לא פונים לבית-המשפט

לתביעות קטנות, הם לא יודעים, הם לרוב לא

קוראים, הם לרוב לא מבינים את ההתניות

המקפחות. ואם עד עכשיו היה איזשהו שופר,

איזשהו פה לצרכנים זה היה בית-הדין

לחוזים אחידים.

יכול להיות שהמטרה היא ייעול, יכול להיות

שהמטרה היא התייעלות, אז אוקיי, בואו

נתייעל, בואו נהפוך את ההליך הזה להליך

יעיל יותר – אולי צריך מערכת מינהלית

אלטרנטיבית קצרה, פשוטה, הליך מהיר, לא

מורכב, לא ארוך, אבל זה לא אומר שהצעת החוק

הזאת צריכה לבטל עכשיו ולצמצם את התפקיד

של בית-המשפט. אם רוצים רפורמה אמיתית,

זאת לא הדרך. זה לא אומר שצריך עכשיו לבטל,

להרוס את מה שעשינו, לחזור אחורה לשנת 1982

בלי אלטרנטיבה אחרת קיימת – זאת העמדה

שלנו, ואתייחס אחר כך לסעיפים הספציפיים.

<היו"ר דוד רותם:>

כן, בבקשה.

<יעל כהן-שאואט:>

תודה, אדוני. אנחנו משיבים בהליכים

בבית-הדין לחוזים אחידים, ויש לנו גם

סמכות להגיש בקשות ביטול תנאים מקפחים.

לצערנו הרב, המציאות היא שבעצם – אני

רוצה כאן להתחבר לנושא הרצון לבטל את

התפקיד החשוב של בית-הדין ולצמצם את

האפשרות להגיש בקשות אישור. אני רוצה

לציין כאן - - -

<היו"ר דוד רותם:>

כמה בקשות אישור מוגשות בשנה?

<יעל כהן-שאואט:>

לדעתי בודדות.

<היו"ר דוד רותם:>

זאת אומרת שהעסק הזה נכשל.

<יעל כהן-שאואט:>

זהו, בדיוק. אני רוצה לדבר פה על כל המערכת

של אישור ביטול תנאים מקפחים בחוזים

אחידים. מה שכולנו מבינים, שספק שעושה

שימוש בתנאים מקפחים בחוזה שלו לא ייזום

הליך של אישור החוזה שלו, מן הסתם. מה

שקורה בפועל זה שמן השטח אנחנו, היועץ

המשפטי לממשלה, נאתר כשלים שנובעים

מתנאים מקפחים בחוזים אחידים וניזום

הליך של בקשות ביטול.

הבעייתיות, לטעמנו, היא שכאשר היועץ או

אנחנו במקרים עוד יותר נדירים, כי אנחנו

לא מספיקים גם כן לעבוד על כל החוזים

בשוק, זו מטלה בלתי אפשרית. לצערנו הרב,

ההליך לוקח שנים – החברה במהלך הדיונים,

במהלך ההליכים הרבה פעמים אומרת, אנחנו

כבר לא עושים שימוש בחוזה האחיד הזה, לכן

ההליך מתייתר – או שמטפלים בחוזה של

חברה, של ספק ספציפי, לא מטפלים בכל

החוזים, שבהם עושים שימוש כל הספקים בענף,

למשל, אקח את תחום הסלולר – ואז צריך שוב

להתחיל מחדש את ההליכים האלה לגבי חוזים

של ספקים אחרים.

אנחנו מאוד-מאוד בעד הליכים שונים לגמרי,

הליך שהוא הליך מינהלי שיטפל בסוגים

דומים או זהים של חוזים בענף ספציפי,

שיבוא ויקבע אחת ולתמיד, אבל עקרונית,

שורה של תנאים שספקים עושים שימוש בהם

שהם מקפחים. המודל קיים בחוץ-לארץ. אני

באה מצרפת, ושם יש ועדה שעוסקת בתנאים

בחוזים אחידים. הוועדה בוחנת חוזים של כל

הענף, למשל מכירת מטבחים, חוזה סלולר,

לוקחים ענף-ענף סורקים את כל התנאים

המקפחים בהם הספקים עושים שימוש בענף

ספציפי וקובעים אחת ולתמיד, וזה יהיה תקף

לגבי כל החוזים של כל הספקים בענף – מהם

התנאים המקפחים, למה הם מקפחים ולמה אסור

לעשות בזה שימוש. ומה אנחנו רואים לאחר

מכן? שבעצם התנאים האלה נעלמים מהחוזים

האחידים ופתרו את הבעיה. כאן מטפלים

בחברה ספציפית, ספק אחר לא יתיישר, וייקח

לנו עוד שנים לתקן את הבעיה.

<היו"ר דוד רותם:>

הרי כל אחד מכם, מהארגונים האלה, יש לכם כל

מיני חברי כנסת שאתם מכינים להם הצעות

חוק. תכינו להם הצעת חוק, הם יגישו אותה.

<חנית אברהם-בכר:>

המטרה לעצור את זה עכשיו.

<היו"ר דוד רותם:>

המטרה לעצור את זה? קצת קשה לעצור. כן.

<רני נויבואר:>

אפשר להתייחס, אדוני, בכמה מילים לבקשות

האישור או כשנגיע לזה?

<היו"ר דוד רותם:>

כשנגיע לזה. עוד מישהו רוצה? כן, בבקשה,

אדוני.

<יוסף הלוי:>

בתמצית של שלוש נקודות – הנקודה הראשונה,

צריך לשים לב שלקוח בחוק הזה איננו רק

צרכן כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, זאת

אומרת, החוק הזה מגן גם על גופים גדולים,

עסקיים, וצריך באיזון בגישה של המחוקק.

האיזון היה צריך לקחת בחשבון שיש פה הגנה

רחבה ולא רק הגנה על צרכן קטן.

העניין השני – לטעמנו, השינוי המהותי

ביותר בחוק הוא השילוש הקדוש, והכוונה

היא שברירת המחדל לגבי התחולה למפרע היא

שהתהפכה, והיום לאור הצעת החוק לברירת

המחדל יש תחולה למפרע בכל פסיקה של

בית-הדין לחוזים אחידים, ולא רק זה, זה חל

גם על חוזים דומים, ויכול להיות לא רק

ביטול אלא גם שינוי. אומנם השינוי קיים

היום, אבל כשמודדים את זה או בוחנים את זה

באופן שזה חל – שיש פה גם תחולה למפרע על

חוזים דומים – עלולה להיות תוצאה שנמצא

את עצמנו בחוזה שלא התכוונו אליו בכלל

ולא משרת את הצרכן, גם לא את עסקאות

הביטוח וגם לא את עסקאות בנקים או עסקאות

אחרות. משום שהרבה פעמים לתנאי המקפח –

או כתוצאה מהשינוי שעורך בית-הדין – יש

השפעה גם על המחיר וגם על התמורה, זאת

אומרת, ספק מוכר מוצר או שנותן שירות

במחיר מוזל בגלל התנאי המקפח או בגלל

תנאי מסוים ששונה על ידי בית-המשפט,

בית-הדין. אם לבית-הדין לא תהיה סמכות

לעשות איזון – ההיפך, אני רוצה להרחיב את

הסמכות באופן כזה שבית-הדין יוכל לקבוע

גם לעניין התמורה – נמצא את עצמנו במצב

שקופח הספק.

<היו"ר דוד רותם:>

הוא יעלה את המחיר. למה הוא - - -

<יוסף הלוי:>

נכון, אדוני, אבל עד היום ברירת המחדל

היתה שזה חל רק על חוזים חדשים והמקרים

שבהם – אני לא זוכר, אבל יש פה ד"ר שאולי

יזכיר לנו, אם היה מקרה שהחילו

רטרואקטיבית, אבל בוודאי הם היו במשורה.

המשמעות היא - - -

<היו"ר דוד רותם:>

מה, שקבעו שתנאים הם תנאים מקפחים ולכן - -

<יוסף הלוי:>

זאת ברירת המחדל של החוק היום. מה שיקרה

עכשיו, אם אתה מחליף ומרחיב יותר את ברירת

המחדל, אתה מחיל אותה על כל החוזים

הדומים, לא רק על החוזה פר סה. המשמעות

שמתערערת כל ההסכמה, כל הבחינה העסקית, כל

התמחור העסקי, ואחד מהשניים – או לא

לאפשר את זה, אבל אם מאפשרים את זה, אז

צריך לאפשר לבית-הדין גם לתקן את המחיר אם

הוא מחיל את זה על חוזים קיימים.

<היו"ר דוד רותם:>

אתה מתכוון ברצינות? עורך-דין הלוי, אני

רוצה שתבין, אתה מכין את ההסכם, מכניס בו

סעיפים מקפחים - -

<יוסף הלוי:>

מסכים.

<היו"ר דוד רותם:>

- - ואז אתה בא ואומר לי שקניתי סחורה

במחיר יותר יקר ממה שרציתי. אני לא

התכוונתי לקנות במחיר יותר יקר.

<יוסף הלוי:>

אבל אדוני יודע, אדוני גם עורך-דין - - -

<היו"ר דוד רותם:>

לא, כבר לא, ברוך השם.

<יוסף הלוי:>

כן, אבל בהשכלתו ובניסיונו אדוני יודע

שלפעמים חושבים שתנאי מסוים לא מקפח, אין

ערובה מראש. אדוני הופיע בבתי-המשפט,

היועצים המשפטיים של החברות, של הספקים,

הם לא טובים יותר מהשופטים המחוזיים.

<היו"ר דוד רותם:>

זה בטוח. הרי זה ורס ורסיה – גם השופטים

לא יותר טובים.

<יוסף הלוי:>

אדוני אולי יודע למה אני מתכוון, זה ראה

כ-15% בערך מההחלטות של שופטים במחוזי,

בית-המשפט העליון הופך אותם. אמר פעם כבוד

הנשיא ברק שגם אם היתה ערכאה מעל

בית-המשפט העליון, אז גם עוד איזה 5% היו

מתהפכים. ועכשיו אנחנו מדברים על חוזים

לא לקבוצה קטנה, אלא חוזים שיכולים להיות

למיליון רוכשים. זה סיכון - - -

<היו"ר דוד רותם:>

עורך-דין הלוי, אם ניקח שלושה חוזים שיש

בהם סעיפים מקפחים – אני אקבל סט אחד, אתה

תקבל סט אחר ועוד עורך-דין יקבל סט שלישי,

נסמן את אותם סעיפים ונכתוב, אלה מקפחים.

אנחנו לא צריכים להיות פרופסורים בשביל

זה. אתה יודע את זה היטב.

<יוסף הלוי:>

בכל הכבוד, בטח ישנו פסק-דין של בית-המשפט

– אותו פסק-דין שמוזכר פה עם בנק לאומי,

כמדומני, בתוך דברי ההסבר, בית-הדין

לחוזים אחידים סבר אל"ף, בית-המשפט העליון

סבר בי"ת, זה לא כל כך חד.

<היו"ר דוד רותם:>

תראה, אתה יודע, כל הספרים הכחולים שאתם

באים אתם לבתי-המשפט, זה הכול טעויות של

בתי-משפט, זה או המחוזי טעה או העליון טעה,

אבל מישהו טעה שם.

<יוסף הלוי:>

אמרתי שבערכאה מסוימת 85%, לא אמרתי הכול.

אדוני, אני לא רוצה לעמוד במצב שטענתי

שהכול.

<היו"ר דוד רותם:>

הכול זה טעויות, כי אם נתקבל הערעור – זאת

אומרת שהמחוזי טעה.

<יוסף הלוי:>

כן, נכון.

<היו"ר דוד רותם:>

אם הערעור נדחה – זה אומר שגם העליון טעה.

<יוסף הלוי:>

את זה לא אמרתי. אדוני, שלא יכניס דברים

לפי. העניין הוא כך, ברגע שאתה מחיל את

הרטרואקטיביות – שלכאורה כשלעצמה, כאילו

זו תחושה נכונה – והופך את זה לחוזים

דומים, מרחיב את זה, לא רק איך עשוי החוזה

ומה זה חוזה דומה – זה גם עוד ויכוח גדול

– אתה מציב לידי ספק סיכונים מאוד-מאוד

גדולים, שהם בטעות בהערכה של סעיף הקיפוח.

אז מה שיקרה, הוא יעמוד בלי עדכון תמורה,

בלי שום מצב שהוא יכול לעשות את התמחור

שלו פעם נוספת. ואגב, אז מה הוא יעשה?

יתחיל לגלגל את זה, ככל שהוא יוכל, על

החדשים, אז זה לא הדבר הנכון. מקום

שנותנים סמכות – להערכתנו, מאוד רחבה –

אם אין בצדה את האיזון, אנחנו יכולים

להגיע למחוזות מאוד-מאוד רחוקים.

אני לא מדבר על חוזה קצר מועד. למשל, אצלנו

בענף יש חוזים לכל החיים, ל-30 שנה, ל-25 שנה,

יש ככה ביטוח, מיליון חוזים כאלה – אז

פתאום אמצא את עצמי במצב שבו יש לי סעיף

שלקחתי אותו בחשבון בתמחור שלי, והנה אני

מוצא את עצמי שסמכתי על הסעיף הזה, הוא

היה צריך להוזיל את העניין והוא לא מוזיל

את העניין. אני לא יכול להחזיר את הגלגל

אחורה. לכן, כשנותנים סמכות מאוד רחבה,

לטעמנו, צריך להסתכל על ספק, נורא קל

להרוג את הספקים, מאוד קל – ואחר כך מי

משלם את ה - - -

<היו"ר דוד רותם:>

נכון. אבל כשעושים את זה הפוך אתם מאוד

נהנים. אתה מבין, כשלכל אחד מאתנו היתה

פוליסה של ביטוח מנהלים, שידע שבגיל 65 הוא

יבוא ויקבל את כל הכסף, והמדינה ביטלה את

זה והפכה הוני ולא הוני וכל הסיפור הזה - -

<יוסף הלוי:>

זו לא המדינה.

<היו"ר דוד רותם:>

זה מי?

<יוסף הלוי:>

זו גם הכנסת.

<היו"ר דוד רותם:>

הכנסת זו המדינה.

<יוסף הלוי:>

לא רוצה עכשיו לחזור – לא היינו כל כך בעד

בכל הרפורמות האלה. באופן כללי אנחנו

חושבים שצריך להיזהר ברפורמות, אבל הם לא

שומעים מכיוון שהם מדברים לאינטרס, הם

מדברים מעשיית הכסף, לכן ניקח את הדברים

שהם אומרים בעירבון מוגבל. הואיל וזאת

הגישה, קשה לנו לפעמים לשכנע. לא חושב

שאי-פעם חברת ביטוח הגישה בקשה לבית-הדין

לחוזים אחידים.

<היו"ר דוד רותם:>

בטח ש - - -

<יוסף הלוי:>

כי היה אישור של המפקח. אבל גם שם יש

רפורמה מסוימת – אדוני יצטרך להצביע גם

עליה, ויכול להיות שזה יכול היה להיות

פתרון, אבל עוד פעם, המדיניות היא להרוג

את בית-הדין לחוזים אחידים. ברגע שאומרים

שמשהו פאסה, זו רק חזקה לחמש שנים, לא חזקה

חלוקה, אלא חזקה שניתנת לסתירה, מאותו רגע

– גם מוגבל לחמש שנים – איזו סיבה יש

לאיזשהו ספק לגשת לבית-הדין לחוזים

אחידים. אין שום סיבה. אבל בסדר, זה עניין

של מדיניות.

אני חושב שמבחינה צרכנית היה צריך

להרחיב, להקל על הספק להגיע, לתת לו

אפשרות לקלוט ודאות. ודאות בעסקים זה דבר

חשוב, אבל, אדוני העיר, זה בחוק אחר, לא

נעשה את זה פה, קצרה ידי מזה, לא נלך לעשות

"לוביזם" לעניין הזה. אז אם אני חוזר

לענייננו, אני חושב שאת עניין

הרטרואקטיביות וההסכמים הדומים צריך

לבחון בזהירות – כשנגיע לסעיפים בטח

נדון לעומק בעניין הזה.

הערה אחרונה, יש כאן איזה שני סעיפים שאני

חושב שיקשו מאוד לתפקד בענף הביטוח. לא

היתה כוונה להגיע לתוצאות כאלה. זה כמו

העניין שלא יאפשרו לנו הצהרות בריאות –

אם החוק הזה יצא ולא יתאפשר לנו להגיד

שהביטוח לא חל על נזקי גוף או לא חל על

פגיעה בזדון, אבל כשנגיע לסעיפים אולי גם

נדבר – אני חושב ונראה לי שפשוט לא היתה

תשומת הלב לעניין הזה.

<היו"ר דוד רותם:>

סביר לחלוטין.

<יוסף הלוי:>

אבל נאמר את דברינו. תודה, אדוני, שאפשר לי

לדבר.

<היו"ר דוד רותם:>

כן.

<משה גלברד:>

רק הערה קצרה לעניין תחולה רטרואקטיבית,

כדי להציג גם את הצד האחר של המשוואה.

נאמר כאן שלמשל חוזי ביטוח הם חוזים

ארוכי טווח, היא הנותנת. אם כבר נקבע

שתנאים מסוימים מקפחים, היעדר תחולה

רטרואקטיבית, המשמעות היא שיישארו בשוק

חוזים חמש-עשר שנים, שאנחנו יודעים

שהתנאים מקפחים, והם יישארו על כנם. השאלה

אם זה הפתרון הנכון.

צריך לומר עוד משהו, אין פה חידוש גדול.

פסיקה על-פי טבעה – ובית-הדין הוא לא

מחוקק, הוא פוסק – יש לה השפעות

רטרואקטיביות. כשבית-המשפט העליון מפרש

סעיף חוק וקובע פרשנות חדשה או מפרש סעיף

בחוזה, ויש סעיפים כאלה בשוק, כל מקרה

שיגיע עכשיו לבתי-המשפט – בהנחה שהם

עושים את מלאכתם ופוסקים בהתאם להלכה

שנפסקה – זה יחול, למרות שזו תחולה

רטרואקטיבית, אין פה חידוש.

<יוסף הלוי:>

פסק-הדין של חשין, אתה בוודאי מכיר אותו,

שברגע שיש הלכה חדשה – למרות התזה

שבית-המשפט העליון מייצג כאילו את החוק,

מצהיר על החוק – הוא בוחן את מידת הפגיעה

ברטרואקטיביות.

<משה גלברד:>

אבל הלכת "סולל בונה" היא שברוב המקרים

התחולה רטרואקטיבית.

<יוסף הלוי:>

נכון, אבל עדיין בודק.

<רני נויבואר:>

אדוני, אפשר להתייחס בכמה מלים?

<היו"ר דוד רותם:>

כן, בבקשה.

<רני נויבואר:>

אנחנו רוצים להשלים רק לנקודה האחרונה,

לדוגמה, כשהיה את ההיפוך של ההלכה – חברי

ודאי יודע שהיה היפוך של ההלכה של השנים

האבודות – הרי המדינה באה ואמרה

לבית-המשפט, בוא נשקול איך עושים מכאן

ואילך, ובית-המשפט אמר, לא הלכה כהלכה,

מרגע שנפסקה היא חלה גם אחורה - -

<יוסף הלוי:>

כן.

<רני נויבואר:>

- - אבל לגבי כל התיקים והמקרים שנעשו

בעבר, ואז באמת היתה איזו תפיסה שאולי יש

כאן השלכות רוחב כלכליות לגבי חברות

הביטוח. בגלל שהיתה כאן התייחסות לבקשת

האישור, לבקשת הביטול, אני חושבת שחייבים

– מעבר לאמירות הכלליות – להבין עם מה

אנחנו עובדים. יש לנו שני סוגי הליכים

בבית-הדין לחוזים אחידים – ראשית כל,

צריך להבין שבית-הדין לחוזים אחידים זו

ערכאה שיושבת בבית-המשפט המחוזי

בירושלים. בראש המותב יושב-ראש בית-הדין

הוא בעצם שופט של בית-המשפט המחוזי, הוא

מתמנה לתפקיד מתוך השופטים בבית-המשפט

המחוזי. מתמנים לתפקידים האלה שופטים

מסוימים, כמובן שהם משתנים במהלך השנים.

חוץ מזה יש שם שני אישי ציבור, אחד מהם

מומלץ על-ידי נציגי ארגון צרכנים כשבעצם

מדובר כאן בבית-דין מינהלי.

היכולת להגיע לבית-הדין לחוזים אחידים

מוגבלת. לא כל אדם שרוצה לפנות יכול ללכת.

האדם הרגיל שרוצה ללכת ולטעון תנאי מקפח

בחוזה אחיד בעצם יכול ללכת לעשות את זה

במסגרת הסכסוך המשפטי הפרטי שלו. הרעיון

הוא שיש כאן בית-דין מינהלי שבעצם יכול

להסתכל על כל הפרספקטיבה ועל כל החוזה

ולקבוע הוראות לגבי כלל החוזה.

יש הבדל בין הליכי האישור להליך הביטול.

מלכתחילה התפיסה היתה, כמה שאני מכירה

אותה, שבהליך האישור היינו אופטימיים

וחשבנו שיהיו ספקים שירצו לאשר את החוזים

האחידים שלהם, ובהקשר הזה הם ייהנו

משריון של חמש שנים, והשריון הזה יגן

עליהם גם בבית-הדין לחוזים אחידים, שזה

כבר לא אקטואלי, כי מרגע שהחוזה אושר –

אושר. אבל השריון יגן עליהם מפני פתיחה של

התיק שלהם עוד פעם בבית-הדין לחוזים

אחידים באמצעות בקשת ביטול, וגם יגן

עליהם מפני כל לקוח שיגיד שהחוזה שלהם

מקפח.

ניתנה סמכות מאוד צרה ליועץ המשפטי

לממשלה עדיין לומר שבמקום שאושר חוזה אם

הוא רואה משהו מאוד-מאוד בוטה, הוא עדיין

יכול ללכת לבית-הדין ולבקש שעל אף האישור

יגידו שזה מקפח. וזה היה המודל, כשחשבו

שהמודל יהיה אטרקטיבי לספקים על מנת

שיאשרו את החוזים האחידים שלהם.

מעבר לכל הניסיון פה לדבר על מה – צריך

להבין שבמציאות, בפועל, ניגשו לבית-הדין

לחוזים אחידים רק ספקים שיש להם אינטרס.

והאינטרס לא היה בשריון שכתבנו שלא

ייטענו כלפיהם תנאי מקפח בחוזה אחיד

במקרה הכללי הרגיל. רוב הגופים הגדולים

במשק לא הגישו בקשות. ובעצם כל הבקשות וכל

התיקים שנדונו נניח כלפי הבנקים או כלפי

חברות הסלולר או כלפי HOT ו-YES, זה בעצם

תיקים שרובם נפתחו על-ידי היועץ המשפטי

לממשלה, או שהרגולטור חייב את החברות

לבוא אל בית-הדין לחוזים אחידים בתיאום

עם משרד המשפטים.

כלומר, צריך לראות מי הוולונטריים. פה אני

רוצה למנות בפני הוועדה הנכבדה מי היו

הוולונטריים בדרך כלל. הם נחלקים לשתי

קבוצות – הלגיטימיים והבלתי לגיטימיים.

הבלתי לגיטימיים, למען ה"צבעוניות" נגיד

שחברה שמשווקת "גרין קארד" הגיעה

לבית-הדין לחוזים אחידים לאחר שרצתה את

הגושפנקה של בית-הדין לחוזים אחידים על

החוזה שלה. היתה לנו חברת פירמידה שהגיעה

לבית-הדין, כי היא רצתה בקשת אישור. מהרגע

שהם ראו את התגובות שלנו לבקשות –

ופירמידה, כמובן יש בזה בעיות מאוד קשות

שהם לא רק בתחום החוזים האחידים – את

בקשת הפירמידה ביקשנו למחוק על הסף, בתיק

של גרין קארד טענו שכל החוזה מקפח, הם

הבינו שמדובר בהליך רציני, הם לא מקבלים

גושפנקה חינם, אז הם משכו את הבקשות שלהם.

אלו חברות שהגישו, שזה עיקר עניינן.

יש גם חברות לגיטימיות שמגישות. ומי אלה

בדרך כלל, שהרגולטור לא מחייב אותן, זה

חברות שמחפשות את ההגנה של בית-הדין

לחוזים אחידים על תקרת האחריות שלהן.

חברות למשל כמו, אנקוב בשם – "איתורן", כי

היא בעצם משווקת מוצר מאוד מסוים שמגן על

מכוניות, בדרך כלל יוקרתיות, מפני גניבה.

היה והמכונית נגנבת, פתאום יש ויכוח עם

חברת הביטוח. חברת הביטוח שילמה את הכסף

למבוטח עבור מרצדס, ועכשיו היא באה

ואומרת, מי המזיק, לכאורה "איתורן" היתה

צריכה לשמור על הרכב. ואז "איתורן", שהיא

חברה טובה ומצוינת ולגיטימית, פונה

לבית-הדין לחוזים אחידים ונהנית מזה

שתקרת האחריות המוכתבת בחוזה שלה מקבלת

את האישור, כי כשחברת הביטוח פונה אליה

בערכאה הספציפית היא עכשיו נהנית מאותה

הגנה. זה נכון שזו חברה לגיטימית, וטוב

לאשר את החוזה של "איתורן" פעם בחמש שנים

– כבר פעם שנייה. אנחנו מאשרים כל חמש

שנים את החוזה של "איתורן" ונהנים עוד פעם

מהחוזה של "איתורן", כי ל"איתורן" יש

אינטרס. "איתורן" היא חברה מאוד מכובדת

וחשוב לטפל בחוזה שלה. יש עוד הרבה חברות

שחשוב לטפל בחוזה שלהן. זה לא קשור לתקרות

האחריות שלהן. מה שקורה עם בקשות האישור,

זה שאת אותה היכולת וההיקף של הפעולה

שלנו אנחנו מקצים לבקשות שלא אנחנו

חושבים שצריך לנהל אותן.

יש כאן דבר חשוב מאוד, אמרו שההליכים האלה

ארוכים ומאוד לא פשוטים, זה הליכים

בבית-משפט על חוזים שלמים. חוזים שלמים

יכולים להיות מאוד-מאוד ארוכים, ולכן יש

כאן הקצאת משאבים מאוד-מאוד גדולה מבחינת

טיפול בכל תיק ותיק. לכן נשאלת השאלה

בעצם, באיזה תיקים צריך לדון. מה שמוצע

כאן בעצם, זה להגביל את הגישה של ספקים

לבקשות האישורים, בין היתר כדי לדאוג

שהבקשות הנכונות הן אלה שיגיעו, וגם לומר,

את הבעיה השנייה של בקשת האישור, כי בקשת

האישור בעצם משריינת את החוזה, והמשמעות

היא שאף אחד לא יכול לטעון תנאי מקפח ביחס

לחוזה משוריין, למה שאושר. המשמעות היא

שלפעמים יוצא שבחלוף הזמן אנחנו עושים

טעויות.

קורה שאנחנו עושים טעויות, וחושבים שסעיף

אחד מסוים שאנחנו דנים בו בהקשר כללי

נראה לנו בסדר, ואחר כך כשזה מגיע

לבית-משפט פתאום לקוח נתקל מול האישור

שלנו. והחשש הזה, זה משהו שמכביד עלינו, כי

אנחנו יודעים שאם התוצר הוא תוצר של חוזה

משוריין – אנחנו בודקים את החוזה בשבע

עיניים ובכל זאת קורה שיש דברים שאנחנו

חושבים שבדיעבד היינו צריכים לטעון

עליהם שהם מקפחים, ובהקשר הזה השריון הזה

פועל לרעת הלקוחות.

על כן, לדעתנו, בעצם ה-Main Course, הדרך

המרכזית שצריך לפעול בה זה בקשות הביטול.

היות ואנחנו רוצים לתעדף את כוח האדם

בטיפול בתיקים שאנחנו חושבים שהם חשובים,

ובקשת הביטול – מאחר שזה יוזמה שלנו –

אנחנו לא משלמים שום מחיר. מהרגע

שבית-הדין קבע שתנאי הוא מקפח או לא מקפח,

הדעה שלו עומדת. כמובן שיש לה משמעות גם

בבתי-המשפט האחרים, כי מהרגע שהוא אמר

שסעיף לא מקפח, יקשה על הלקוח לומר שזה

מקפח. אבל עדיין עשויות להיות נסיבות

מסוימות שבהן לקוח יוכיח את הנסיבות

הספציפיות שלו, ובית-המשפט ימצא מקום

לאבחן בין ההחלטה העקרונית של בית-הדין

לבין התיק הנדון בפניו.

לכן, חשוב להבין שאנחנו לא הורסים את

בית-הדין, חס ושלום, ההיפך, אנחנו רוצים

להקצות את המשאבים גם של בית-הדין וגם של

היועץ המשפטי לממשלה לאותם תיקים שנראים

לנו התיקים החשובים שצריך לטפל בהם. אז

מאחר שזה באמת אחת מהליבות של החוק הזה,

אז חשוב - - -

<היו"ר דוד רותם:>

רוני, יש נקודה אחת שצריך לקחת בחשבון –

קבעתי מחיר, אני חברה כלכלית שעובדת

בשביל להרוויח, לא בשביל עיניים יפות, ואז

באים ומבטלים לי את החוזה, כי יש בו

סעיפים מקפחים. מה קורה עם המחיר?

<רני נויבואר:>

אני רוצה להתייחס למה שעורך-דין יוסי

הלוי אמר במישור המעשי ובמישור התיאורטי.

במישור המעשי – קשה לי אחרי ניסיון של לא

מעט שנים בהתעסקות בחוזים אחידים וגם

בדברים אחרים שעשיתי – בדרך כלל רוב

הסעיפים של החוזים האחידים לא מנוסחים

כתוצאה מאספקטים כלכליים מסוימים. רוב

הסעיפים יכולים להעיד בעצם על איזשהו

ניסיון להיטיב את מצבך המשפטי. אם תיקח את

אותו חוזה ברוב הסעיפים - - -

<היו"ר דוד רותם:>

קחי את חוזה "איתורן" עם הגבלת סכום - - - –

כלכלית לחלוטין.

<רני נויבואר:>

בהיבט המעשי, ואני יכולה ודאי להעיד

שפוליסות ביטוח – ממה שאני מכירה ובטח

עורך-דין יוסי הלוי יכול לתקן איפה שצריך

– הגיעו לשוק, תורגמו הרבה פעמים, נבנו,

רצות בשוק ומסתובבות חוזר ומסתובב

ומשווקות עוד פעם ומנוסחות עוד פעם

ומועברות עוד פעם, תג המחיר לא בהכרח נצמד

לכל אחד מתנאי החוזה, אז צריך לקחת את זה

בחשבון. יש תנאים מסוימים שעשויים להשפיע

על מחיר, זה נכון.

ודאי שהשירות של "איתורן" היה מאוד-מאוד

יקר אם היא היתה צריכה לשלם אחר כך את כל

החבויות שלה לחברות הביטוח. זה עמד בראש

מעייניו של בית-הדין לחוזים אחידים כשהוא

בדק את החוזה, ובין היתר הוא הגדיר

ספציפית ל"איתורן" באותו תיק שהחיוב שלהם

הוא פחות חיוב – בגלל שהמכשיר שלהם לא

נותן מאה אחוז תוצאות – בעצם של השתדלות

ולא חיוב של תוצאה למצוא את המכונית בכל

מחיר, ובין היתר הוא אמר – וגם דרך אגב זה

נכון על חברות "שילוחים", "כץ" וכאלה –

היות ואני מודע לזה ש"איתורן" נותנת שירות

שאני רוצה שיהיה שירות טוב ואוניברסלי,

והיא לא יכולה בעצם לגלם בתוך השירות שלה

את דמי הביטוח, אני קובע תקרות אחריות

מסוימות. השיקולים האלה עומדים בפני

בית-הדין כשהוא בוחן את החוזה האחיד.

השאלה של החלת החלטת בית-הדין על חוזה

בעבר שכבר נכרת, כן או לא, לא קשורה בעיני

לסוגיית המחיר, כי תמיד הספק יכול לומר,

תשמעו, אתם משפיעים לי על המחיר,

ובית-הדין יבחן את זה לגופו של עניין.

בדרך כלל, וכאן כפי שצוין כבר קודם, הרבה

מהחוזים האלה הם חוזים מתמשכים. היה לנו

תיק מסוים שבו היה לנו ויכוח עם בנק

לאומי, שיש לו מיליון וחצי לקוחות, כבר

עשר שנות דיון בבית-הדין סביב החוזה של

העובר ושב שלו, ובסוף-בסוף-בסוף העמדה של

הספק היתה, חבר'ה, מאוד נחמד, אבל אני לא

רוצה שתחילו את זה על הלקוחות הקיימים

שלי עכשיו. אני לא יודעת כמה לקוחות יש

לבנק לאומי, אבל אני חושבת שלמעלה

ממיליון וחצי לקוחות.

המשמעות היא שאותם אנשים שלא עוברים ולא

חותמים ולא פותחים חשבון עובר ושב במקום

אחר ימשיכו להחזיק בחוזה המקפח עם התנאים

המקפחים, שמלכתחילה לא היו לגיטימיים.

וכל התפיסה המאוד-מאוד זהירה הקיימת היום

של סעיף 18, בעצם אומרת שהפרי של דיון של

עשר שנים, זה אותם לקוחות שהצטרפו מכאן

ואילך, שזה אומר שחצי מהשוק, רוב השוק

מתנהל עם חוזה מקפח ומעט מהשוק מתנהל עם

חוזה שהוא נקי מקיפוח.

על כן התפיסה שאומרת, נחיל את זה קדימה,

נחיל את זה אחורה, היא תפיסה שנובעת

ממניעים אחרים. ודאי שספק אומר שאם יש לו

קבילה לשנה או קבילה לשנתיים, תקרת

אחריות וכו', יבוא ויגיד, תשמעו, זה משפיע

לי על המחיר, ודברים גם משתנים. כך

שהטיעונים האלה שנשמעים בבית-הדין

לחוזים אחידים לגיטימיים, אבל בעיני הם

לא קשורים לתחולה קדימה או אחורה.

<היו"ר דוד רותם:>

טען עורך-דין הלוי, אני לא יודע על סמך

איזה סעיף, שהם בעצם לא יוכלו לבקש יותר

הצהרת בריאות.

<רות גורדין:>

פסקה 4(11).

<יוסף הלוי:>

כן.

<רני נויבואר:>

נדבר על זה עכשיו, לא?

<היו"ר דוד רותם:>

את יודעת, הצהרת בריאות זה כלכלי לחלוטין.

<רני נויבואר:>

דרך אגב, אני רוצה להפריד פה בין שני

דברים בתחום הביטוח. גם בתחום הביטוח,

ראשית, הצענו נוסח, ישבנו עם היועצת

המשפטית של הוועדה, והיועצת המשפטית

אמרה, תשמעו, הסעיף נראה לנו ככה, אז הגענו

לאיזשהו נוסח, שלדעתי יכול להניח את דעתו

של עורך-דין הלוי. אבל חשוב, אולי כבר אם

אנחנו מקדימים את המאוחר, להבדיל בין שני

סוגי תנאים בחוזים אחידים, ובפרט בביטוח,

כי בביטוח עשוי להיות תנאי שאני יכול

לשאול אותך מה גילך, ואני יכול לעשות

אפשרות אחרת, לכתוב בחוזה שהלקוח מצהיר

שגילו הוא מעל 21 שנה. תפיסת המוצא היא שעם

הדרך הראשונה אין שום בעיה. כלומר, אם אתה

רוצה לבקש מהלקוח שיצהיר את גילו, וזו

הצהרת הבריאות, סמן לי x, זה בסדר גמור. אני

מקווה שהנוסח שהבאנו הוא נוסח טוב, או לא

– ייערך דיון לגופו של עניין.

הקושי שלנו מתחיל מהצד השני. היו לנו

חוזים שכל סעיף בחוזה הלקוח מצהיר –

הלקוח מצהיר שהוא יודע. והלקוח לא מצהיר,

כי הוא לא יודע. הוא לא יודע את הדברים

האלה. והניסיון של חברות הרבה פעמים לומר,

שהחוזה צריך להיות מנוסח לא ככללים שהם

מצהירים את זה ללקוח, אלא שהלקוח כבר יודע

את הדברים האלה – הוא יודע איך החברה

פועלת ויודע את הגבולות הגיאוגרפיים של

האיתור של מכשיר איתור, והוא יודע שהיא לא

נותנת שירותי פיצות באזורים מסוימים –

כל הדברים האלה הם דברים שבדרך כלל הלקוח

לא יודע. אז אם החברה רוצה להציע אותם,

בבקשה, שתבוא ותאמר שהיא איננה נותנת

שירות. אבל לא שהיא תגיד, הלקוח מבין

ויודע שאני לא נותנת שירות.

יותר מהסעיפים של הצהרת הבריאות, יש את

הסעיפים האלה בחוזים אחידים, שזה דבר

שמאוד-מאוד מטריד, כי הלקוח לא באמת יודע.

בינינו, אנחנו גם יודעים שהלקוח לא תמיד

קורא, כי הוא יודע שהוא לא יתווכח על

הנקודה הזאת, והרבה פעמים אין לו הרבה

סיכוי לשנות, וגם הרבה פעמים הוא לא מעסיק

עורך-דין, כי העסקה לא מספיק יקרה, כי זו

לא דירה. בדירה הרבה אנשים לוקחים

עורך-דין, אבל גם לא כולם. אז עדיין הוא לא

ישנה את התנאי. הוא לא מבין את ההשלכות

שלו והוא גם לא יודע.

לכן, אנחנו מבחינתנו מפרידים בין הדברים

שאתה יכול לשאול לבין הדברים האחרים –

חשוב לציין שבתחום הביטוח עשויה להיות

התופעה שראיתי, שאומרת, דע לך שהחל מגיל 65

הפוליסה הזאת איננה תקפה, בצירוף של

אנשים גם בני 67 לפוליסות כאלה. דבר שמעלה

פה את השאלה המעניינת, למה חברת הביטוח

איננה יכולה לשאול את המבוטח המיועד שלה

בן כמה אתה, כך שאם היא יודעת שהוא בן 67,

היא תגיד לו, מצטערת, המוצר שאני משווקת

לך הוא בלתי רלוונטי. כי הרי מה קורה, הוא

מצטרף, הוא בטוח שיש לו ביטוח מסוג מסוים,

ואז היא ממשיכה הלאה, בגיל 70 פתאום היא

מגלה שהוא בן 70 – הרבה פעמים אחרי התביעה

– ואז היא אומרת, מצטערת, הפוליסה היתה

בלתי רלוונטית לגביך. לכן, דווקא את אותן

שאלות - - -

<יוסף הלוי:>

זה היה בביטוח קבוצתי.

<רני נויבואר:>

לא, אני יכולה לתת דוגמאות אחרות. יש הרבה

דוגמאות לדבר הזה, ויש גם איזשהו - - -

<יוסף הלוי:>

לא תמיד יש שליטה על זה.

<היו"ר דוד רותם:>

כי יש סוכן בדרך.

<יוסף הלוי:>

לא, אפילו לא סוכן. יש מעביד, אבל לא משנה.

<רני נויבואר:>

לכן מחדדים את הנקודה הזאת. מה שבאמת

הלקוח מוסר מידיעתו האישית ראוי שיישאל

וראוי שיקבלו תשובה. אנחנו מאוד בעד הדבר

הזה. אני מקווה שהנוסח מבטא את הנוסח

שהסכמנו עליו. אם לא, כמובן נשפר אותו.

<יעל כהן-שאואט:>

אדוני, עוד הערה קצרה, אנחנו לא רוצים

שיישמע מהדברים שלנו, שאנחנו לא מסכימים

עם התיקון הזה שמוצע. ההערה שלנו היתה

כללית לגבי היעילות של המערכת הנוכחית,

אבל חשוב לי לומר שהרבה תיקונים פה מאוד

חשובים, ואנחנו תומכים בהם. ואנחנו נדבר

על זה.

<היו"ר דוד רותם:>

טוב. אפשר להתחיל לקרוא.

<רבקה סוויד מסרנו:>

"הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4),

התשע"א–2010.

תיקון סעיף 4 –

בחוק החוזים האחידים התשמ"ג–1982, (להלן –

החוק העיקרי), בסעיף 4 –

במקום פסקה (7) יבוא:

"(7) תנאי המטיל את נטל ההוכחה על הלקוח,

ואלמלא אותו תנאי נטל זה לא

היה מוטל עליו;";

בפסקה (8) במקום הסיפה החל במילים "או

להיזקק להליכי משפט" יבוא "למעט

הסכם בוררות סביר";".

<משה גלברד:>

האם דנים על כל תת-סעיף בנפרד?

<היו"ר דוד רותם:>

כן.

<רני נויבואר:>

אדוני אתה רוצה שנקרא את הכול, או שנקרא

פסקה-פסקה?

<היו"ר דוד רותם:>

לא, נדון סעיף-סעיף. תסבירי לנו את הסעיף.

<רני נויבואר:>

החוק בנוי במובן הזה: סעיף 1 – סעיף מטרות;

סעיף 2 – סעיף הגדרות שמגדיר בדיוק מי הם

השחקנים שבחוק הזה; סעיף 3 קובע בעצם את

שני מבחני הביקורת, שהם קיפוח ויתרון

בלתי הוגן, שבהתקיימם יכול בית-הדין,

בית-המשפט, להתערב בתוך החוזה האחיד

ולתקן אותו ולשנות אותו, כך שהוא מבטל את

הקיפוח או את היתרון הבלתי הוגן; סעיף 4

כולל רשימה של חזקות, שבהתקיים כל חזקה

בעצם הנטל עובר על הצד השני להוכיח

שהתנאי איננו מקפח. יש מקרים שהחזקות

האלה באמת נהפכות, אבל הנחת המוצא שמרגע

שחזקה כזו קיימת, הנטל בעצם עובר, וברוב

המקרים באמת יש קיפוח, אבל עדיין אין זאת

אומרת שאין מקרים מיוחדים.

אני יכולה לתת דוגמאות שבהם החברות

מצליחות להפוך את הנטל, הספקים מצליחים

להפוך את הנטל, כי יש בזה היגיון. אבל זה

עוזר – זה גם עוזר לנו כמייצגים

בבית-הדין לחוזים אחידים כשאנחנו טוענים

טענות קיפוח, וזה עוזר גם ללקוח שיודע מה

היא אבן הבוחן, מהו קנה המידה לקיפוח. זה

לא ממצה את הכול, אבל זה נותן איזושהי

רשימה, קריאת כיוון בנושאים מסוימים.

התיקון של פסקה (7) הוא בעצם תיקון די

סמנטי, מבחינתנו לפחות, אלא אם כן מישהו

חושב שאנחנו מתבלבלים פה - - -

<היו"ר דוד רותם:>

אני עוד ב-4(6).

<רות גורדין:>

אולי למען הסדר הטוב, רק את ההצעה שלנו על

4(6).

<רני נויבואר:>

בואי נגמור רק את ה-(7), כי זה טכני, זה בעצם

שינוי נוסח. זה מבחינתנו שינוי נוסח, בגלל

שהתנאי הוא תנאי שבעצם מטיל את נטל

ההוכחה על הלקוח. אם הספק לוקח עליו נטל,

אז ברור שאין בו קיפוח. אם הספק לוקח משהו

שלכאורה הלקוח היה צריך לשאת בו, אז ברור

שאנחנו מדברים פה על קיפוח, אז אנחנו

מחדדים פה את הנוסח, שמדובר פה על לקוח,

וזה מבחינתנו משהו טכני, אז זה ה-(7). אז

בואי נחזור ל-(6).

<רות גורדין:>

ההצעה שלנו לחזקת קיפוח בפסקה (6) אומרת,

התנאי הקיים היום הוא תנאי השולל או

מגביל לזכות או תרופה שעומדים ללקוח

על-פי דין, הולך על דרך הצמצום, אבל יש גם

תנאים שמרחיבים זכויות שעומדות לספק,

והדבר הזה יכול לקפח באותה מידה. היינו

מציעים להוסיף את זה בסעיף הזה או בסעיף

קטן אחר על אותו בסיס רעיוני.

<רני נויבואר:>

בעקבות דיון עם היועצת המשפטית, אנחנו

חושבים שבעיקרון אין לנו בעיה להוסיף דבר

כזה. היינו מציעים להוסיף את זה בחזקת

קיפוח נפרדת מאחר שאנחנו לא רואים איפה

בדיוק לשדך את זה מבחינת העניין, כי חלק

מהחזקות מנוסחות על הלקוח וחלק מנוסחות

על הספק. אז מבחינה סמנטית נכון לשים את

זה בחזקה המנוסחת לגבי הספק, כיוון שהספק

נותן לעצמו דברים שלא היו מגיעים לו על-פי

דין.

<היו"ר דוד רותם:>

כן, אפשר להוסיף את זה בפסקה (8).

<רני נויבואר:>

היתר זה עניין של נוסח, כי אנחנו פחות

אוהבים את המלה "מרחיב", אבל מבחינתנו

במהות אנחנו מוכנים. הנחת המוצא שלנו –

כבר עמדו על זה, הרבה פעמים כשאנחנו

בוחנים בחוזים תנאי מקפח – זה לדעת מה

הפרקטיקות המקובלות בחוק ביחס ליחסים

שוויוניים. אנחנו גוזרים הרבה פעמים את

תפיסת הקיפוח מתוך הנחת המוצא של מה החוק

הדיספוזיטיבי אומר, והיות וכבר מישהו אמר

קודקס, אז בקודקס יש את כל חלק החיובים

והחוזים, יש שם המון-המון – חוק חוזה

שאילה, כל קבלנות, כל אלה קובעים כללים של

ברירות מחדל. אם הצדדים לא קבעו, אז יחול

הדבר הזה, והנחת המוצא שם בדרך כלל

שהצדדים שוויוניים זה לזה. בגלל שמתקיים

שם שוויון, אז הנחת המוצא שאם נאמר בחוזה

משהו בניגוד לאחד מהדברים האלה, הרבה

פעמים אנחנו מסתכלים על זה כמשהו מקפח.

דהיינו, ברירת המחדל הדין הדיספוזיטיבי

הכללי האזרחי שחל על יחסי הצדדים, שבדרך

כלל הספק מנסה להתנות עליו לקבל יותר,

לקבל פחות ממה שמגיע לו – כך שאנחנו ממש

מסכימים לתיקון שמוצע על-ידי היועצת

המשפטית.

<משה גלברד:>

אפשר להוסיף?

<היו"ר דוד רותם:>

כן, בבקשה.

<משה גלברד:>

אם אפשר להוסיף לגבי חזקת הקיפוח החדשה

המוצעת. נדמה לי ששני המופעים האופייניים

בחוזים אחידים של מה שאנחנו מכנים "הרחבת

תרופות", או "העצמת תרופות", שעלולה לגרום

לקיפוח הם שני המופעים הבאים – האפשרות

הראשונה שאנחנו נתקלים בה היא צירוף

תרופות שחורג מכללי הצירוף המוכרים בדין.

זאת אפשרות אחת, והיא בוודאי יכולה להביא

למצב של קיפוח. אני מייד בסוף דברי אציע

שתי שורות לנוסח אפשרי ותראו אם זה נראה

לכם.

הדבר השני שמופיע בהרבה חוזים אחידים

קשור לנושא של פיצויים מוסכמים. כאן

הייתי רוצה, ברשותכם, לפצל את הדיון לשתי

אפשרויות של קיפוח בהקשר של פיצויים

מוסכמים. אפשרות אחת, זה פיצויים מוסכמים

בסכום מופרז, זה מה שהיינו חושבים עליו

באופן אינטואיטיבי, למעשה יש לנו סעיף

שמטפל בזה בדין הכללי – סעיף 15(א) לחוק

התרופות שמאפשר לבית-המשפט להפחית

פיצויים מוסכמים מופרזים. אז כאן צריך

לחשוב על זה שאם אנחנו מכניסים את החזקה

הזאת לחוק החוזים האחידים, המבחן צריך

להיות מעט יותר קשוח, כנראה, מאשר בחוק

החוזים תרופות, מפני ששם זה מכוון לכל

החוזים, לרבות חוזים לא אחידים, ששם

עיקרון חופש החוזים משמעותי יותר וחזק

יותר מאשר בחוזים אחידים.

הפן השני שאני מבקש להתייחס אליו זה

הנושא של הסתברות התרחשות הנזק. למה אני

מתכוון? בואו נניח שיש נזק צפוי של 100,

ובחוזה נכתב סעיף פיצויים מוסכמים שקובע

פיצוי של 100. הסעיף הזה עובר בלי שום קושי

את המבחן של סעיף 15 לחוק התרופות, זה ברור

לחלוטין, אבל בואו נצרף לזה עוד הנחה, שרק

ב-10% ממקרה ההפרה הנזק הזה מתרחש – אם

ניקח דוגמה מוחשית, נניח נזק שנגרם

כתוצאה מזה שקונה של דירה הפר את החוזה,

ואנחנו בשוק שנניח שהוא כל הזמן עולה,

הנזק של ירידת ערך כתוצאה מזה שהמוכר

הצליח למכור את הדירה למישהו אחר במחיר

נמוך יותר לא מתרחש בדרך כלל.

<היו"ר דוד רותם:>

אתה לא מאמין בממשלת ישראל שהיא רק

מורידה את המחירים.

<משה גלברד:>

לא, זו דוגמה היפותטית לחלוטין. אחר כך

נדבר על דוגמאות מעשיות.

<רות גורדין:>

לא במדינת ישראל. במדינות אחרות.

<משה גלברד:>

נחזור לדוגמה התיאורטית. הנזק הוא 100, אבל

הוא יקרה רק – ואני מקצין – ב-10% מהמקרים.

המשמעות בחוזה אחיד היא שב-90% מהמקרים

הלקוח יחויב בפיצויים על נזק שבכלל לא

קרה. לכן, השאלה של הסתברות הנזק היא גם

עניין שעלול לקפח את הלקוחות, וקיפוח

משמעותי.

הצירוף של שני הפרמטרים האלה הוא בעצם מה

שאנחנו מכנים "תוחלת הנזק". זאת אומרת, אם

אנחנו מכפילים את שיעור הנזק בהסתברות

ההתרחשות שלו, אנחנו מדברים על תוחלת

הנזק. לפחות בחוזים צרכניים אחידים, אני

חושב שהפרמטר המאוד משמעותי הוא תוחלת

הנזק. כלומר, לא רק להתחשב בפיצוי, בגובה

הנזק שעלול להתרחש, אלא גם בסיכוי שהנזק

הזה בכלל התרחש. כאשר מול זה צריך לשקול

את האינטרס של הספק בקביעת פיצויים

מוסכמים, והאינטרס העיקרי של הספק בקביעת

פיצויים מוסכמים הוא לחסוך לעצמו את

עלויות הוכחת הנזק. אז בואו ניקח דוגמה

שהנזק קל מאוד להוכחה, מצד אחד, כך שהספק

לא חוסך לעצמו המון, אבל מצד שני, יש סיכוי

גבוה שהנזק הזה לא יתרחש, ולכן הלקוח

יחויב בנזק שבכלל לא קרה. אני חושב שבסעיף

כזה, בתניה כזאת של חזקה צריך לקחת את שני

הפרמטרים הללו בחשבון.

אציע איזשהו נוסח, כמובן רק הצעה גולמית

וראשונית, אבל חשבתי על משהו כזה, להוסיף

חזקת קיפוח שמדברת על תנאי המאפשר לספק

לצרף תרופות שלא כדין, וכן תנאי הקובע

לטובת הספק פיצויים מוסכמים מופרזים

בהתחשב בתוחלת הנזק שניתן היה לצפותה בעת

כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. זה

נוסח שעוקב – אם שמתם לב – אחרי סעיף 15(א)

לחוק התרופות. הוא מחליף את שיעור הנזק

בתוחלת הנזק. זו רק הצעה. צריך לחשוב על

זה. זה בוודאי לא דבר שאפשר לעשות כלאחר

יד, אבל רק משהו למחשבה. תודה.

<היו"ר דוד רותם:>

כן, בבקשה.

<רן ונגרקו:>

קודם כל, אנחנו שמחים שהוועדה הציעה נוסח,

רק חבל שאנחנו רואים אותו יום אחד לפני

הדיון, אין לנו אפשרות – אני אומר את זה

גם לפרוטוקול – לבחון את הנושא ולהגיב

בצורה עניינית. במערכת הבנקאית יש - - -

<היו"ר דוד רותם:>

אבל מה עשיתם מאתמול עד היום?

<רן ונגרקו:>

אני ספציפית – ענייני משפחה. אין אפשרות

לבדוק את זה. במערכת הבנקאית יש חוזים –

משנים פה לגמרי את הקונספט, זה לא מתאים

לסעיף הזה. הסעיף עד עכשיו דיבר על זכויות

או תרופות שעומדות ללקוח, שהספק לא יכול

להגביל אותן. לא דובר בכלל איזה זכויות או

תרופות, איזושהי פגיעה ביכולת של הספק

להתנות תנאים לגבי הזכויות והתרופות

שעומדות לו.

למערכת הבנקאית מול הלקוחות שלה יש

הסכמים מאוד מורכבים, יש זכויות שאני

חושב עליהם ככה באופן מהיר – זכויות

קיזוז, עיכבון, פיצויים, יש חוזים מאוד

מורכבים. קודם כל, אני חושב שזה לא ראוי

להוסיף את זה ככה כלאחר יד בלי לתת לנו

אפשרות לבדוק את הסוגיה הספציפית הזו,

ולכן אנחנו נאלצים להביע התנגדות לתוספת

הזאת, בין אם בנוסח שהוצע על-ידי הוועדה

ובין אם בנוסח שמוצע פה על-ידי הד"ר הנכבד,

שלא קלטתי את השם שלו עדיין.

<משה גלברד:>

משה.

<היו"ר דוד רותם:>

גלברד.

<משה גלברד:>

זהו כרגע. זה מה שנראה לי.

<היו"ר דוד רותם:>

זה בסדר. הרי אנחנו קיבלנו את ההערות של

איגוד הבנקים לפני שלושה חודשים, היה לנו

הרבה זמן לדון בהן. אנחנו נתייחס אל

ההערות שלכם כמו שאתם מבקשים עכשיו

להתייחס להערות שלנו. רק תזכרו מתי אתם

הגשתם את ההערות שלכם. אם אדוני לא יודע –

אתמול בצהריים.

<משה גלברד:>

בסדר.

<רני נויבואר:>

אדוני, אפשר להתייחס להצעה? באופן עקרוני

מקובלת עלינו התפיסה שבפיצויים מוסכמים

בחוזה, שהרבה פעמים אתה רואה את זה בחוזה

– היה לנו את זה עכשיו לא מזמן ב"שופ" –

שאמרו, אנחנו מאפשרים לך לבטל את החוזה,

חוזה בנייה, ודע לך שכשאתה מבטל אותו אתה

משלם לנו אוטומטית 10% מערך הדירה, אתה

משאיר אצלנו בכיס. ועלתה השאלה, האם ה-10%

האלה הם בסדר או לא בסדר, והיה דיון, וזה

גם דרש מאתנו קצת לחשוב חשיבה מעבר

לקופסה המקובלת, הרגילה אצלנו.

התפיסה שלנו היא לא סעיף 15 לחוק החוזים

תרופות. אנחנו בהגדרה באים ואומרים, סעיף

15 נועד בעצם לחוזה הרגיל. במקום שיש חוזה

רגיל המבחן שהוא יחסית קצת מחמיר שנמצא

שם הוא מבחן טוב, אבל אצלנו אנחנו צריכים

משהו יותר בגלל שזה חוזה חד-צדדי, שבעצם

מנוסח על-ידי הספק הוא כותב את מה שטוב לו.

לכן, באופן עקרוני דווקא באמת בתחום של

פיצויים מוסכמים אנחנו לא שוללים את

האפשרות להוסיף חזקה, כי שם באמת מה שהדין

קובע, זה לא מה שמספק בחוזים אחידים.

אני לא יודעת כרגע עדיין להתייחס לנוסחה

הספציפית שהוצעה. אנחנו צריכים לשבת

לחשוב עליה, אבל באופן עקרוני אנחנו לא

מתנגדים לכלול חזקה מסוימת, כי זה בדיוק

המקרה שבו הדין לא נותן לי את המענה המספק

שבתחום של רוב החוזים שאנחנו רואים.

אנחנו כן מבקשים לבדוק מהו הנזק הקונקרטי

שנגרם לגבי אותו צרכן, ואנחנו לא מסתפקים

במבחן מאוד צר של התערבות. כך שאם יורשה

לנו נשקול את זה, האם הנוסחה בדיוק משקפת,

אבל אין לנו התנגדות קונספטואלית להוספת

חזקה לעניין פיצויים מוסכמים.

<יוסף הלוי:>

אם מתייחסים לזכות על-פי דין, מה הגבולות

פה? כי הרי יש פה הרבה אמורפיות, לא?

<רני נויבואר:>

זה מה שכתוב לי. כן.

<היו"ר דוד רותם:>

מכיוון שלא נצביע על זה היום, כי עד שהם

ינסחו – אתם תראו את זה לפעם הבאה.

<רני נויבואר:>

אם אדוני ירשה לי, אני גם יכולה לתת

דוגמאות על חוזים בנקאיים, איך מרחיבים

זכויות.

<היו"ר דוד רותם:>

חוזים בנקאיים לא מרחיבים זכויות. אין

דבר כזה.

<רני נויבואר:>

אני יכולה לתת דוגמה כזאת ספציפית, כי היה

לנו ויכוח גם על הקיזוז וגם על העיכבון

בעובר ושב לאומי, ובין היתר עלתה השאלה אם

הבנק צריך לתת הודעת קיזוז. והרי הדין

מחייב הודעת קיזוז קונסטרוקטיבית לשקלול

הקיזוז, והיה ויכוח לא פשוט על השאלה האם

הבנקים חייבים לתת הודעות קיזוז. כך

שהנושאים האלה ודאי עולים גם בהקשר

הבנקאי.

<רן ונגרקו:>

אבל מה הקשר להתייחסות - - -

<רני נויבואר:>

שזה מרחיב – והצעת היועצת המשפטית –

זכות או תרופה. לכאורה אתה יכול לבצע

קיזוז לפי סעיף 53 בתנאים מסוימים, והבנק

– במקרה באותו חוזה – ביקש לקבוע לעצמו

תנאים מיטיבים ממה שהיה בדין. כי הוא טען,

ויכול להיות שיש הצדקות, יש ויכוח, האם

שה"סט אוף" הבנקאי הוא משהו מיוחד. בסדר,

יש ויכוח, אבל השאלה – הנחת המוצא זה שאם

לא ניתן את הודעת הקיזוז ודאי זה צריך

ליפול בגדר חזקה, שאומרת שיש קיפוח. אחר

כך, אם הבנק בא ויש לו טעמים טובים להסביר

למה לא, אז יכול להיות שבית-הדין לחוזים

אחידים או בית-משפט כן יקבל את זה, כי

לבנקים יש במערכת הדינים שלהם הוראות

ספציפיות ופרשנויות מיוחדות, שבית-המשפט

העליון הכיר בהן.

כך שבהקשר הזה אני אומרת שהנושא הזה ודאי

ראוי לדיון, והוא כן ראוי לדיון במסגרת

חזקת קיפוח. אני יכולה לתת גם דוגמה, דרך

אגב, ביחס לעיכבון – אבל זה קצת יותר

ירידה לפרטים, שוודאי שהוויכוח הזה צריך

להתנהל, וגם לבנקים יש אינטרסים

לגיטימיים וצריך להגן עליהם - - -

<רן ונגרקו:>

מתנהל כבר עשר שנים, נראה לי מספיק - - -

<רני נויבואר:>

הרבה תודות - - -

<רן ונגרקו:>

גם לכם.

<רני נויבואר:>

גם לכם. טוב שאמרת "גם".

<היו"ר דוד רותם:>

4(6) בסדר. 4(7) בסדר.

הצבעה

בעד – פה אחד

סעיפים 4(6) ו-4(7) נתקבלו.

<היו"ר דוד רותם:>

צריך לנסח את זה במקום הנכון ולראות שוב.

כן, 4(8).

<משה גלברד:>

אם כבר עושים תיקונים, אז צריך לתקן את

הכותרת של תיקון מס' 5.

<רות גורדין:>

כן, צודק. טכנית זה יהיה בסוף. יכול להיות

שיידחפו עוד תיקונים בין לבין.

<רני נויבואר:>

התיקון של הכותרת זה בסוף. עד שזה יעבור,

מי יודע אולי - - -

<רבקה סוויד מסרנו:>

"4(8), בפסקה (8), במקום הסיפה החל במילים "או

להיזקק להליכי משפט" יבוא "למעט

הסכם בוררות סביר";".

<היו"ר דוד רותם:>

חוק בוררות חובה זה הסכם סביר? אני רוצה

לוודא, שלא יהיה לי "תקל".

<רני נויבואר:>

שאלה טובה. בעיקרון, בחוק שם אין התייחסות

לדעתי להסכמי הבוררות. השאלה לדעתי קצת

שונה, אבל זה לא אם הסכם הבוררות הוא הסכם

סביר, אלא האם אפשר לעשות או לא לעשות

בוררות חובה. בכל מקרה, כאן בעקרון בנוסח

הקיים יש חזקת קיפוח שאומרת, דע לך באופן

עקרוני ש"תנאי השולל או מגביל את זכות

הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות

משפטיות, או להיזקק להליכי משפט", בעצם זה

חזקה עליו שהוא מקפח. והחריג אומר, "והכל

למעט הסכם בוררות מקובל".

אנחנו רוצים קצת לצמצם את זה, זו שאלה כמה

אנחנו באמת משנים את המצב הקיים, כי

"מקובל" זה עלול להיות משהו שישמע ממנו

שזה מקובל נורמטיבית, רגיל בשוק, שככה

עושים דבר כזה, כל הספקים עושים אותו,

ולכן זה בסדר. כרגע, מהנוסח עשוי להשתמע

הדבר הזה, שאם כל הקבלנים שולחים את

הלקוחות שלהם למפקחים שהם עובדים אתם

בהסכם מסוג מסוים, וזה מה שהם קובעים

בחוזה האחיד, שבמקרה של חילוקי דעות למשל

לגבי ליקוי בנייה מדובר בהסכם בוררות

מקובל, כי כל השוק נוהג, זה כשלעצמו לא

הופך את זה למשהו שאיננו בחזקת הקיפוח. מה

שצריך לשאול זה את השאלה אם הסכם הבוררות

הוא בעצם סביר.

<היו"ר דוד רותם:>

אתם מתייחסים להסכם הבוררות?

<רני נויבואר:>

כן. כלומר, האם חריג שמצמצם בעצם את החזקה

זה הסכם בוררות מקובל, שאז מספיק

שהפרקטיקה אולי בשוק היא כזו, ואנחנו

חושבים שעצם הפרקטיקה לא מצדיקה שחזקת

הקיפוח לא תחול. חזקת הקיפוח צריכה לחול

גם במקום שההסכם מקובל, וצריך לבדוק שהוא

סביר, כי בפועל יוצא שעשויה להיות

פרקטיקה מקובלת שהיא לא סבירה. לכן אנחנו

רוצים לדייק פה ולומר שבעצם הבחינה היא

בחזקת הקיפוח, שבית-הדין או בית-משפט צריך

לבחון, זה בחריג, האם ההסכם הוא סביר.

(

€

’

”

–

:

o(tH

h—

o(tH

hyF

o(tH

摧䙹

o(tH

ఀܪ栖坬/࠼喁Ĉ࡚溁ൈ琄ൈ逄Īᘔ汨⽗娀脈䡮Ѝ⡯琂H

o(tH

摧૛@

o(tH

ᘑ꽨밸娀脈䡮ЍtH

o(tH

摧癵Ê

o(tH

摧䠱Ú

摧䣁

o(tH

搒Ũ摧∆â

hÂ

ht=

o(tH

摧媧mሀü

(

€

o(tH

ᔚ周ЯᘀѨ륤娀脈䡮Ѝ⡯tH

hvl

o(tH

ᔚ佨ᙊᘀ䕨⼜娀脈䡮Ѝ⡯tH

o(tH

h¹

o(tH

摧摂

摧嵽Û

摧㉔

o(tH

ఀܪ栖㉔

o(tH

摧摂

摧Ⲣp

o(tH

דרך אגב, בתי-המשפט ובית-הדין יסתכלו על

זה במובן הזה, אבל היות וכתבו "מקובל",

אנחנו רוצים לתקן את זה, שזה יהיה ברור

שזו לא השאלה של המקובלות בשוק, אלא זו

שאלה אם הוא סביר, או כן או לא. אם הוא

סביר, המשמעות שזה לא נופל בגדר חזקת

הקיפוח. כמובן שאנחנו יכולים ללכת עדיין

לסעיף 3 ולומר שזה מקפח מכוח מבחן הקיפוח

הכללי, אבל זה לא מעביר את הנטל. כלומר,

הלקוח לא ייהנה מזה שהנטל עובר אליו, לצד

השני של הספק, וזה תיקון שלדעתנו יחסית

מצומצם.

<רות גורדין:>

חשבנו שאולי כדאי קצת להבהיר את המלה

"סביר", והיתה לנו איזושהי מחשבה שגם

העלינו על הכתב, איזושהי הפניה לחוק

הבוררות. חוק הבוררות, כמו שאת ציינת לפני

כן, מניח צדדים שוויוניים, קובע בתוספת

ובתופסת השנייה תנאים שאם הצדדים לא קבעו

דבר לגביהם, אלה יהיו תנאי הבוררות. השאלה

אם יש מקום כאן להפנות לתנאים האלה. מה

תהיה עמדתכם?

<משה גלברד:>

אפשר להוסיף משהו לדברים שאמרת?

<רות גורדין:>

בבקשה.

<משה גלברד:>

אל"ף, אני מאוד אמביוולנטי, כי אני רואה

שחלק מהדברים ששלחתי וכאן הכנסתם, זה

דופק לי את המאמר.

<היו"ר דוד רותם:>

את המאמר? אל תכתוב.

<משה גלברד:>

כבר כתוב. מה שנאמר כאן נכון בעיקר לגבי

פסקה (10), זאת אומרת, בפסקה (10) באמת ההצעה

שהיתה – ואני מבין שאתם תומכים בהצעה

הזאת – זה להפנות לתנאים הדיספוזיטיביים

של חוק הבוררות. השאלה היא, למה בפסקה (8)

במקום "סביר", לא לומר שהסכם בוררות או

תניית בוררות, שעומדת במבחן של חזקת

הקיפוח של (10) היא התניה, ואז את יוצרת

קוהרנטיות בתוך החוק. את נמנעת ממונח

"סביר" שהוא מונח עמום, כי כולנו מסכימים

שתניית בוררות שתעמוד במבחן של פסקה (10),

אנחנו מניחים שהיא לא מקפחת, כלומר סבירה.

<רני נויבואר:>

לא בהכרח.

<משה גלברד:>

למה?

<רני נויבואר:>

אתייחס לשני הדברים. ראשית, שמענו כמובן

את ההצעה מהיועצת המשפטית שישבה אתנו

קודם, ואנחנו חושבים את הדבר הבא – לא

היינו רוצים לומר שיש חזקת קיפוח והסייג

לה יהיה הוראות חוק הבוררות. דהיינו,

שיוצא שכל מה שעומד בתוספת משמעותו שהוא

בהגדרה לא מקפח. ברור ששתי התוספות לחוק

הבוררות יוצרות הסדר הגיוני ושוויוני,

ויש להניח שגם לא מקפח. ברוב הוראות

החקיקה אנחנו מוכרחים לומר שיש להניח שהן

לא דיספוזיטיביות, שבעצם קובעות את

ברירות המחדל לצדדים שוויוניים, אנחנו

חושבים שאין בעיה. אלא שקורים מקרים

לפעמים שיש בעיה, ולכן לא היינו רוצים

להכניס את זה בחזקת "בלמעט", דהיינו, למעט

הסכם שמתנהל לפי התוספות של חוק הבוררות,

זה אוטומטית אומר שזה סביר.

זה נכון שכלי העזר של בית-המשפט יהיה

התוספות של חוק הבוררות, אבל מאוד חשוב

לנו לומר, שזה כשלעצמו כשזה קבוע בחוק, זה

לא תמיד אומר שזה נקי מקיפוח ביחסים

הספציפיים שיש בין לקוח מסוים לספק מסוים

בתחום מסוים. והדוגמה שדיברנו קודם על

פיצויים מוסכמים זו בדיוק הדוגמה. הנה

סעיף 15 קובע איזשהו איזון, קובע התערבות

לבית-המשפט, אנחנו יודעים שהאיזון שהוא

קובע זה איזון שטוב לצדדים, שבאמת מנסחים

ביניהם את החוזה. אנחנו לא מקבלים את

האיזון הזה בתחום החוזים האחידים. יש כמה

סעיפים בחקיקה שאנחנו לא מקבלים אותם Cut

and Paste לתוך חוזה אחיד, וגם אם היו כותבים

אותם בחוזה אחיד לא היינו מרוצים מהם, או

הולכים לפיהם בחוזה אחיד.

<משה גלברד:>

אבל הם חסינים מהתערבות – 23(א)(2).

<רני נויבואר:>

לא. כשיש לי חוזה שנקבעו בו פיצויים

מוסכמים של 100, כמו שהגדרת קודם - - -

<משה גלברד:>

עזבי פיצויים - - -

<רני נויבואר:>

לא, אני אומרת, יש מקרים שבהם זה שהחוק

קובע משהו - - -

<היו"ר דוד רותם:>

אם החברה קובעת שהיועץ המשפטי שלה הוא

הבורר.

<משה גלברד:>

אמרתי, למעט המבחן של - - - בוררים - - -

<רני נויבואר:>

אז אני רוצה להתייחס לשני הדברים – לכן

לא הייתי רוצה לכתוב שלהתייחס לתוספות

לחוק הבוררות בפסקה (8) – אמרנו ליועצת

המשפטית שאנחנו מוכנים ואין בעיה לכתוב

במסגרת בפסקה (10), הסכם בוררות שמתנה על

התוספות של חוק הבוררות, חזקה עליו שהוא

מקפח. בדקנו את התוספות, אז יש שם דברים –

זו חזקה, אפשר להפוך את הנטל, הכול תלוי

בנסיבות, בית-הדין כן נענה להיפוך הנטל

בחלק מהמצבים במקום שהוא משתכנע. לפעמים

אפילו משכנעים אותנו שבמקרה הספציפי

אפשר להסתדר, ואנחנו מוצאים איזושהי

הסכמה בין שני הצדדים על משהו ששני

הצדדים חיים אתו טוב גם במסגרת בית-הדין.

אבל אני אומרת שהיות והנחת המוצא שלי

שהחוק בסדר, אז אין לנו קושי להוסיף אמירה

אחרת בפסקה (10), שלא אגב ההחרגה של פסקה (8),

לקבוע בתוך פסקה (10), שאומר שהתניה בעצם על

התוספות של חוק הבוררות מקימות חזקת

קיפוח. זה משהו שאנחנו יכולים על התוספות

שמגדירות - - -

<היו"ר דוד רותם:>

אי-מתן נימוקים על-ידי בורר זו התוספת

לחוק הבוררות.

<רני נויבואר:>

נכון, נימוקים.

<היו"ר דוד רותם:>

אם אכתוב שהוא צריך לנמק, אז זה יהיה מקפח?

<יוסף הלוי:>

לפי הדין, אדוני.

<רני נויבואר:>

אנחנו יכולים להקריא את מה שיש בתוספת.

<יוסף הלוי:>

או שלפי הדין, אדוני. רני, הרי לפי התוספת

לחוק הבוררות הבורר לא כבול לדין המהותי,

אז אם אוסיף תנאי של קבילה לדין המהותי,

זה הופך אותו חזקת מקפח – נשמע לי שתצא פה

חקיקה - - -

<רני נויבואר:>

לא, שאם הוא כפוף לדין המהותי – בסדר, אני

פתוחה לדיון בהצעה של הייעוץ.

<היו"ר דוד רותם:>

עם הראיות.

<רני נויבואר:>

אם אדוני רוצה, נעבור עכשיו.

<היו"ר דוד רותם:>

מפריע לי קודם כל מה שהייעוץ המשפטי שלי

אומר, שתנאי הבוררות לרבות קביעת הבורר.

<רני נויבואר:>

בפסקה (10).

<היו"ר דוד רותם:>

כן.

<רני נויבואר:>

בפסקה (10) אנחנו מבקשים להרחיב את זה. כרגע

זה קביעת הבורר, מקום הבוררות, ואנחנו

רוצים להוסיף את זה גם על התנאים ולאופן

ניהול הבוררות ולסדרי-הדין.

<היו"ר דוד רותם:>

מה זה קביעת הבורר? אם בחוזה כתוב, היועץ

המשפטי של הקבלן הוא הבורר, אז זה מקפח?

<משה גלברד:>

כן.

<רני נויבואר:>

כן, זה ממש מקפח.

<היו"ר דוד רותם:>

לא יעלה על הדעת. רבותי, עורך-דין יכול

להיות סעיף מקפח? זה דבר שאני לא יכול

לקלוט אותו.

<משה גלברד:>

נסייג את זה, למעט אם יש לו רישיון.

<רני נויבואר:>

עורכי-דין הם תמיד נאמנים - - -

<היו"ר דוד רותם:>

חבר'ה, 30 שנה הייתי בורר בכל החוזים

שכתבתי.

<רות גורדין:>

תיזהר, זה חל רטרואקטיבי.

<היו"ר דוד רותם:>

איכשהו הפסקתי. התפטרתי מכל הבוררויות

כבר.

<רני נויבואר:>

הנה, הבורר לא יהיה קשור בדין מהותי – זה

משהו שאני מסכימה עם עורך-דין הלוי, שזה

יכול להיות בעיה – כי בדרך כלל התפיסה

שלנו שהבוררות היא כן, תנאי הבוררות

צריכים. אבל לכן הנחת המוצא שלנו היתה לא

לכתוב שמה שכאן זה טוב, אלא לכתוב שכל

משהו שהוא לא אומר – אבל עדיין בזה הוא

צודק, לדעתי. לכן אני לא י

[הטקסט קוצץ - הקובץ המלא זמין בקישור למקור]