חוק יישום תוכנית ההתנתקות (תיקון מס' 7), התשפ"ג-2023

06-03-2023

לכבוד:

חברי וועדת חוץ וביטחון של הכנסת

באמצעות מזכירות הוועדה

בדוא"ל: knesset.gov.il@bitachon_v

יועמ"ש וועדת חוץ וביטחון

עו"ד מ' פרנקל-שור,

באמצעות פקס': 02-6753198

הנדון: הצ"ח פ/69/25 הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות (תיקון – ביטול

סעיפי הפינוי ושינוי שםהחוק), התשפ"ג–2022 ; הצ"ח פ/1570/25 הצעת חוק

יישום תוכנית ההתנתקות (תיקון – ביטול סעיפי הפינוי), התשפ"ג–2023; -

נייר עמדה מצד עמותת "יש דין – ארגון מתנדבים לזכויות אדם" (ע"ר) 1

שלום רב,

.1 נייר עמדה זה מוגש בנוגע להצעות החוק שבנדון, וזאת לקראת הדיון העתיד להתקיים בהצעות חוק אלה ביום ה' הקרוב, 9-3-2023 בוועדה, לקראת הכנתן של הצעות החוק לקריאה ראשונה במליאת הכנסת.

.2 הח"מ הינו חלק מהצוות המשפטי של ארגון "יש דין – ארגון מתנדבים לזכויות אדם" (ע"ר) וכן מייצג מזה כעשור שנים את מועצת הכפר בורקה (נפת שכם) וחלק מתושבי הכפר, אשר הינם הבעלים הרשומים של המקרקעין עליה שכנה עד לשנת 2005 ההתנחלות חומש, וכיום נפלה מחמס לידיהם ורגליהם של מפרי חוק, העושים באדמות תושבי הכפר כברצונם, וזאת בניגוד חזיתי להוראות הדין.

.3 עמדת נייר עמדה זה היא כי הצעות החוק שבכותרת אינן יכולות לצלוח שורה של קשיים מתחום המשפט הבינלאומי והמשפט החוקתי הישראלי. נפרט את עיקריו של נייר עמדה זה:

•

הצעות החוק מבקשות לחדש את הקמתם של 4 נקודות בתחום הגדה המערבית, על ידי "החייאת" זכויות של מי שהתגוררו בנקודות היישוב שפונו. זאת, על דרך של חקיקה של הכנסת, באופן חסר תקדים ביחס לנקודות יישוב ישראליות בתחומי הגדה המערבית למן שנת .1967

•

הצעות החוק מחילות בפועל את ריבונות הכנסת ביחס למקרקעין שונים ותוך פגיעה בזכויותיהם של בעלי האדמות הפלסטינים בשטח, תושבים מוגנים על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי, מהוות הלכה למעשה סיפוח של השטח האמור. עצם החקיקה ביחס למקרקעין האמורים, באופן ובצורה בו נעשה ביטול של ביטול הזכויות שהיו מוקנות לתושבים הישראלים, בפרט ביחס לאדמות עליהן שכנה חומש, מהווה חקיקה הנוגעת למקרקעין עצמם, על ידי מי שאינו מהווה את חליף הריבון בשטח, ומשכך מהווה הלכה למעשה מרכיב של סיפוח.

1 1 יש דין הוא ארגון זכויות אדם ישראלי הפועל למען העצמה של הליכי אכיפת חוק על ישראלים שפגעו בפלסטינים בשטחים הכבושים.

יש דין גאה להיות נתמך על-ידי ישויות מדיניות דמוקרטיות זרות. תמיכה זו מהווה חלק עיקרי ממקורות המימון של הארגון. יש דין מתחייב שאף אגורה מכספו לא הגיעה ולא תגיע מכספי הימורים, מגורמים אנטישמיים או מכל מקור אחר שחוקיותו מוטלת בספק.

נייר עמדה הצ"ח פ/69/25 ופ/ 1570/25

עמ' 1 מתוך 8

•

הצעות החוק, לכל הפחות בכל הנוגע לשטח בו שכנה נקודת היישוב חומש, יוצרת חוסר הלימה בין המצב המשפטי הקיים כיום בשטח, לאחר שצו התפיסה שעמד בבסיס הקמת נקודת היישוב כפי שהוצא בשנת ,1978 בוטל בשנת .2013 למעשה אין אפשרות משפטית להשיב את המצב לקדמותו כפי שהצעת החוק מבקשת, בין היתר לאור תמורות משפטיות ומדיניות שחלו מאז הוצא צו התפיסה המקורי. הצעת החוק מבקשת למעשה, לתפוס כיום את השטח מחדש באמצעות תפיסה צבאית, ולהקים בו יישוב ישראלי – כל זאת בניגוד להוראות המשפט הבינלאומי ההומניטרי, הפסיקה בישראל וכן הוראות המשפט הבינלאומי הפלילי.

•

הצעות החוק, אינן צולחות את מבחני החוקתיות: הן אינן עולות בקנה אחד עם היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית; הן אינן נועדו לתכלית ראויה, לכל הפחות בכל הנוגע לנקודת היישוב חומש אשר מהווה את ליבת הצעת החוק, הן לנוכח הפגיעה המסיבית בקניין, הן לנוכח שמיטת אפשרות להתמודדות עם עבריינות אידאולוגית המתקיימת בשטח עד כדי מתן גיבוי להתנהלויות דומות בעתיד, והן לגבי התכלית הברורה של הצעות החוק למלט את מי שביצעו עבירות מהעמדה לדין ואכיפת הדין בעניינם. מעבר לכך, הצעות החוק אף אינן צולחות את תנאי המידתיות הנדרשים היכן שנפגעות זכויות יסוד.

•

כל זאת, על רקע של מציאות בלתי נתפסת ביחס לתושבי הכפר בורקה בעשור האחרון, אשר נאלצים לראות כיצד נוכחותם של ישראלים במקום, על אדמותיהם שלהם, מובילה לפגיעה שיטתית ועקבית ברכושם, בקניינם, בגופם, בכבודם ובזכויותיהם המוקנות להם על פי הדין.

.4 נפנה כעת לפרט את הטענות והטיעונים שלעיל, בהרחבה.

רקע – ההתנחלות חומש, פינויה וההליכים המשפטיים בעניינה

.5 ההתנחלות חומש תחילת בצו תפיסה צבאי שהוצא "לצרכי ביטחון הכרחיים ודחופים" בשנת ,1978 כאשר במקום הוקמה האחזות נח"ל. המקרקעין עליהם הוקמה ההתנחלות היו אדמות פרטיות, רשומות במרשם המקרקעין על שמם של תושבי כפר בורקה וכפרים סמוכים אחרים. זמן קצר לאחר מכן, אוזרחה ההיאחזות ובמקום הוקם יישוב אזרחי.

.6 יצויין, כי פרקטיקה זו של תפיסת מקרקעין פרטיים לצורך הקמתם של יישובים אזרחיים הייתה נחלת העבר אולם היא הופסקה בעקבות פסק דינו של בית המשפט הנכבד בבג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל ,פ"ד לד(1) 1 (1979) והחלטת הממשלה מס' 145 מחודש נובמבר 1979 אשר קבעה כי לא יוקמו יישובים על מקרקעין שאינן מקרקעים המוגדרים כרכוש ממשלתי.

.7 בשנת ,2005 כחלק מהליכי ההתנתקות שאושרו על ידי ממשלת ישראל; על ידי כנסת ישראל באמצעות חוק ישום תכנית ההתנקות; על ידי המפקד הצבאי באמצעות צו בדבר ישום תכנית ההתנתקות (יהודה ושומרון)(מס' 1656), 2005; וכן על ידי בית המשפט העליון במסגרת בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל ,פ"ד נט(2) ,481 514)2005( , הוחלט על פינוי נקודת היישוב חומש לצד 3 נקודות יישוב נוספות בצפון הגדה המערבית (שא-נור, גנים, כדים), וכן בהמשך לפינויה של רצועת עזה מיישובים ומאחזים ישראלים שהיו בתחומה.

.8 דא עקא, שצו התפיסה משנת 1978 על בסיסו הוקמה חומש לא בוטל, והשטח עדיין היה מוגדר כשטח תפוס לצרכים בטחוניים, שהכניסה אליו לבעלי האדמות הפלסטינים אסורה. זאת, למרות שהתכלית נייר עמדה הצ"ח פ/69/25 ופ/ 1570/25

עמ' 2 מתוך 8

הבטחונית האמורה כפי שהיה בסוף שנות ה-70' של המאה הקודמת – בדמות נקודת היישוב – התאיינה לחלוטין.

.9 בשנת 2011 הוגשה העתירה הראשונה על ידי בעלי האדמות ומועצת הכפר (בגץ 9389/11 ראש מועצת הכפר בורקה ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח' [2013], כאשר במסגרת הליכים אלה התחייבו אלוף פיקוד מרכז וראש המנהל האזרחי, באמצעות משרד המשפטים – מחלקת הבג"צים, לבטל את צו התפיסה האמור.

.10 וכך היה: צו התפיסה בוטל בשנת ,2013 ולאחריו גם שמה של חומש נגרע מרשימת היישובים המנויים תחת המועצה האזורית שומרון ומרשימת היישובים במשרד הפנים, ובכך נפתחה לכאורה הדלת לבעלי האדמות לשוב לאדמותיהם.

.11 ברם, בשטח החלה להתבסס באותן שנים פעילות בלתי חוקית של ישראלים שונים, אשר כינו עצמם "ישיבת חומש המתחדשת" או שמות אחרים, אשר עסקו בנוכחות בלתי חוקית בשטח, אשר התבטאה בין היתר גם בבינוי בלתי חוקי, הכרוך בהסגת גבול לאדמות תושבי הכפר בורקה, וכן לא אחת בהשחתת המקרקעין.

.12 במקרים אחרים, אשר מתועדים בידי הרשויות הפועלות באזור, הגורמים הישראלים שהתבססו בשטח, נקטו בשורה של פעולות אלימות כלפי רכוש ונפש של תושבי הכפר בורקה, ולא אחת אף תקפו כוחות צבא, מנהל אזרחי ומשטרה, לעיתים אף תוך שימוש בכלי נשק של ממש.

.13 בשנת 2018 לערך, הוצא למקום צו תיחום, בהתאם לסמכויות המפקד הצבאי באזור, אשר אוסר על כל המצאות בלתי חוקית באזור, ועל המצאם של בינוי בלתי חוקי. הלכה למעשה, צו התיחום מנע את כניסתם של בעלי המקרקעין הפלסטינים לשטח בעוד שהאכיפה ביחס לאזרחים הישראלים אשר הפרו הן את צו התיחום והן את הוראות חוק יישום תכנית ההתנתקות והצו בדבר יישום תכנית ההתנתקות (יהודה ושומרון), .2005 משכך, הוגשה העתירה הנוספת בעניין, בגץ 2821/19 אימאן סיף ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'. עתירה זו עדיין תלויה ועומדת ובמסגרתה הוצא צו על תנאי לאחר הדיון שהתקיים בה ביום .2.1.2023 .14 פירוט מקיף של חלק ניכר מהארועים המתרחשים בשטח אדמות הכפר בורקה, וכן ההיסטוריה הארוכה של הקמת חומש והמתרחש בשטח לאחר פינוייה, הופיע בדו"ח עב כרס שהוכן על ידי ארגון "יש דין", העונה לשם "עולם הפוך – המאבק של תושבי בורקה לשוב לאדמותיהם עליהן הייתה ההתנחלות המפונה חומש", וזמין באתר האינטרנט - -https://s3-eu-west-1.amazonaws.com/files.yesh HEB.pdf_Hafuch+2020/Olam_homesh_din.org/burqa .15 דו"ח זה, אשר נשען בחלקו הניכר על דיווחים רשמיים של רשויות האזור, פורס באריכות את ההיסטוריה של השטח למן ראשית צו התפיסה, וכן את המצב לאחר פינוי ההתנחלות, ישראל לא ביטלה את צו התפיסה הצבאי והמשיכה למנוע מבעלי הקרקע הפלסטינים להגיע לאדמותיהם .כפי שמתואר בדו"ח, עשור של הליכים משפטיים הביא אמנם למצב חוקי בו הפלסטינים רשאים להגיע ללא הגבלה לאדמותיהם עליהן היתה בעבר ההתנחלות המפונה חומש, ואילו לישראלים הכניסה לאזור זה אסורה.

המצב בשטח לעומת זאת שונה לחלוטין, "עולם הפוך" כפי שכינה זאת בית המשפט העליון: מתנחלי "ישיבת חומש המתחדשת" וישראלים אחרים נכנסים לשטח ונמצאים בו גם כיום ללא הפרעה ורום המכריע בניגוד לחוק. לעומת זאת, הגעתם של הפלסטינים לאדמות הפרטיות שלהם נמנעת או מוגבלת, נייר עמדה הצ"ח פ/69/25 ופ/ 1570/25

עמ' 3 מתוך 8

הן בשל מניעות תנועה שרירותיות שמטיל הצבא על החקלאים והן בשל אלימות מתנחלים אשר מטילה אימה, פוגעת ומשבשת את חייהם של תושבי הכפרים הפלסטינים בסביבה.

האלימות האידיאולוגית השיטתית של המתנחלים, שמיועדת להשתלט על אדמות ולהרחיק את החקלאים הפלסטינים מאדמתם אינה מתקיימת בחלל ריק. היא מקבלת עידוד ודחיפה מהתגייסותם של כוחות פוליטיים ואישי ציבור בכירים, חלקם ממומנים מהקופה הציבורית, שמגיעים לשטח נקודת היישוב המפונה חומש, בניגוד לחוק ובגלוי, תומכים בישראלים ששוהים על אדמות פלסטיניות פרטיות ובכך מייצרים לגיטמציה להמשך הפעילות העבריינית.

השהייה הבלתי חוקית של ישראלים בשטח ההתנחלות המפונה, הבנייה הבלתי חוקית על אדמות פלסטיניות פרטיות והאלימות נגד גופם של פלסטינים ורכושם מתבצעות מבלי שהצבא או המשטרה ינקטו בצעדים יעילים בניסיון למגר אותן. יתר על כן, ברובם המוחלט של המקרים רשויות האכיפה אינן מעמידות לדין את הגורמים העבריינים ובכך מעבירות להם מסר של חסינות מפני החוק, אשר מאפשר להם להמשיך במעשיהם ללא חשש.

.16 מאז פרסום הדו"ח, בשנת ,2020 מצבם של התושבים הפלסטינים בשטח ורכושם רק הורע: לצד המשך הנוכחות הבלתי חוקית העצומה והמתמשכת בשטח, אליה נלוות עבירות של הסגת גבול, פגיעה במקרקעין, בינוי בלתי חוקי וכיו"ב, גם מקומם של ארועי אלימות לא נפקד מאזור.

.17 כך למשל, במהלך חודש נובמבר ,2021 הותקפו באלימות קשה מספר מתושבי הכפר בורקה שניסו להגיע לאדמותיהם לכאורה על ידי ישראלים שהתקרבו אליהם מכיוון השטח האסור בכניסה לישראלים.

בעקבות תקיפות אלה אושפזו הנפגעים בבתי חולים לאחר שסבלו ממספר פציעות קשות. חרף פניות לרשוית האזור (פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, משטרת ישראל וכיו"ב), דבר לא נעשה והעבריינים לא הועמדו לדין. יוער, כי אין זה המקרה הראשון שבעלי המקרקעין המנסים להגיע לאדמותיהם הותקפו באלימות מצד הגורמים הישראלים השוכנים במקום, לעיתים תוך שימוש בנשק חם.

.18 במקרים אחרים, נסיונותיהם של בעלי המקרקעין להגיע לאדמותיהם נבלמו על ידי כוחות צה"ל ששהו בקרבת מקום, וזאת בשל נוכחותם של גורמים ישראלים בשטח, הגם שהיה ברור לכלל המעורבים בדבר כי נוכחותם של אלה מנוגדת לדין.

.19 בחודש דצמבר 2021 נרצח בסמוך לשטח האסור בכניסה לישראלים ישראלי שנמנה על קבוצת השוהים במקום במסגרת "ישיבת חומש", יהודה דימנטמן ז"ל. רצח זה הוביל ל-"פתיחת סכרים" ולהגברת ארועי הפרות החוק בשטח: הן בדמות נוכחות קבועה ועצומה, לעיתים של עשרות ומאות ואלפי ישראלים בארועים שונים; הן בדמות תקיפת בתי הכפר בורקה הסמוכים לשטח האסור בכניסה, לרבות שריפת מבנה, חסימות דרכים, פגיעה ברכוש ובנפש בדמות שורה של ארועים בלתי חוקיים; ניתוץ מצבות של בית הקברות ביישוב בורקה; ועוד.

.20 מאז שוהה במקום קבוצה גדולה של ישראלים, חלקם הקטן בהיתר מטעם המפקד הצבאי (אשר ניתן אך ורק בעטיו של הרצח של יהודה דימנטמן ז"ל), ואילו רובם הגדול תוך הפרת חוק, כאשר גם נוכחות צבאית בשטח אינה מצליחה להוביל לשמירה על הסדר והביטחון עבור תושבי הכפר בורקה, אשר הלכה למעשה מנועים מכניסה לאדמותיהם. לצד זאת, הליכים ספוראדיים של הפרת הוראות הדין, זכו לעיתים נדירות לפעולות אכיפה מצד רשויות האזור, ובמקרים ספורים אף הועמדו לדין ישראלים שהפרו את הדין.

נייר עמדה הצ"ח פ/69/25 ופ/ 1570/25

עמ' 4 מתוך 8

.21 זהו הרקע אם כן, להצעת החוק:

רצון להסרת חסמים הנוגעים להפרת החוק והפרת החוק הבינלאומי בשטח אשר זו המסגרת הנורמטיבית העליונה החלה עליו;

רצון למלט גורמים שביצעו עבירות מהעמדה לדין;

רצון לאפשר את הקמתן של 4 נקודות יישוב מחדש, כאשר לכל הפחות אחת מהן, היא נקודת היישוב של חומש, תוך פגיעה בזכויות הפרט של התושבים המוגנים הפלסטינים;

ורצון להעניק פרס דווקא למפרי החוק, באופן שיידרבן מעשי עבריינות מצד גורמים אשר סבורים כי קיים גיבוי למעשי עבריינות אלה, אשר מונעים מאידאולוגיה.

התייחסות להצעות החוק – נוגדות את המשפט הבינלאומי ההומניטרי ואף יש בה כדי לפגוע בזכויות הקבועות במארג החוקתי של מדינת ישראל .22 עמדתנו היא כי הצעת החוק אינה חוקתית, ואינה אפשרית מבחינת המשפט הבינלאומי, שכן היא כרוכה בהפרות שיטתיות של הוראות הדין החולשות על האזור.

הצעות החוק מבקשות לבטל את סעיפים 23-30 לחוק המקורי, כאשר סעיפים 23-27 עוסקים באכיפת הדין והפללת הגורמים המצויים בשטח בניגוד לתכלית המדינית של החוק ובניגוד לצורך לשמור על הדין במסגרתו ואילו סעיפים 28-29 עסקו בביטול זכויותיהם של התושבים הישראלים בשטח. כל אלה אמורים להתבטל כעת (ולמעשה הצעת החוק מבקשת לבטל את הביטול של הזכויות שהיו מוקנות לתושבים הישראלים בשטח), במידה והצעות החוק יעברו.

ביטולים אלה מעלים שורה של קשיים רציניים ביותר, ונתקלים בשורה של חסמים הן מתחום המשפט הבינלאומי והן מתחום המשפט החוקתי הישראלי.

.23 ראשית, החוק בנוסחו המקורי ביקש ליישם את החלטת הממשלה, כפי שהתקבלה בשעתה על ידי ממשלת ישראל ושריה. החוק קבע את הוראותיו ביחס לאזרחים הישראלים השוהים בשטח. החוק אף הופעל בשטחי הגדה המערבית באמצעות תחיקה צבאית של המפקד הצבאי, כמי שמשמש כחליף הריבון בשטח הכבוש.

.24 כעת, הצעת החוק מבקשת במפורש לבטל את ביטול זכויותיהם של התושבים הישראלים, בשטח, ובאופן מפורש למעשה, "להחיות" את זכויותיהם במקרקעין האמורים (באמצעות ביטול סעיפים 28 ו- 29 כפי שעולה מהצעת החוק).

.25 בכל הכבוד הראוי, כנסת ישראל, הלכה למעשה, נעדרת כל סמכות חקיקה בשטחי הגדה המערבית, וזו א ינה יכולה להכריז על יצירת זכויות קנייניות או החייאת זכויות לישראלים בשטח אשר אינו מהווה חלק מתחומי התפרשותה של כנסת ישראל. למעשה, הגורם היחיד אשר מוסמך להתקין דברי חקיקה בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית הוא המפקד הצבאי בגדה המערבית, הוא אלוף פיקוד מרכז, וגם זאת, בכפוף להוראות המשפט הבינלאומי ולתחומי סמכותו מתוקף תחום משפטי זה.

נייר עמדה הצ"ח פ/69/25 ופ/ 1570/25

עמ' 5 מתוך 8

.26 חקיקה ביחס לשטח המצוי מחוץ לתחומי מדינת ישראל, אינה אפשרית, חורגת מהמסגרת הנורמטיבית החלה על השטח ומשאר התכליות המאפשרות למפקד הצבאי, אשר על פי הוראות המשפט הבינלאומי הוא ורק הוא משמש כחליף הריבון בשטח הכבוש.

.27 יוער, כי סוגיה זו עלתה במלוא אונה במסגרת העתירות שעסקו באי חוקיות ואי חוקתיותו של החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון 2017 (ראו למשל בג"ץ 2055/17 מועצת הכפר עין יברוד ואח' נגד הכנסת ואח' [2020]), אולם בית המשפט העליון קבע, בדעת רוב, כי כיוון שהחוק נפסל מטעמים של העדר חוקתיות, אין צורך לדון בשאלה הנכבדה של סוגיית הסמכות של הכנסת לחוקק בשטח. עם זאת, עמדת נשיאת בית המשפט העליון, אליה הצטרפו 7 שופטים אחרים, קבעה כי "סוגיית סמכותה של

הכנסת לחוקק חוקים אשר להם תחולה ישירה באזור, כמו גם שאלת כפיפותה של הכנסת בחקיקה מעין זו לכללי המשפט הבינלאומי החלים בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, מעוררות קשיים לא מבוטלים ואינן נקיות מספקות." למען שלמות התמונה ייאמר כי כב' השופט נעם סולברג, אשר היה בדעת מיעוט בודדת, סבר כי לכנסת קיימת סמכות לחוקק בשטחי הגדה המערבית.

.28 בניגוד לחקיקה המבטלת זכויות של פרטים ישראלים, ולמעשה חלה על אותם ישראלים בשטח (וזאת בהמשך למתווה ארוך שנים הנוגע להחל ת הוראות דין ישראליות על ישראלים השוכנים או מתגוררים בשטחים שנתפסו בתפיסה לוחמתית), חקיקה כגון זו העומדת על הפרק, אשר "מחייה" זכויות שבוטלו, למעשה מבקשת להחיות זכויות של תושבים ישראלים על גבי מקרקעין פלסטינים. החקיקה אם כן, נוגעת לא רק בזכויותיהם של ישראלים שונים, אשר לכאורה אמורות להיות מושבות להם, אלא גם נוגעת ביחס לפלסטינים ולמקרקעין שבבעלותם, ומבקשת כעת למעשה להשיב (את שאינו ניתן להשיב, כמפורט להלן), לאותם ישראלים.

.29 נזכיר, כי הקמתם של יישובים בתחומי השטח הכבוש, נעשתה על ידי החלטת ממשלה, ובהמשך באמצעות מגוון צווים והחלטות של המפקד הצבאי בשטח והרשויות הפועלות תחתיו או מתוקף החקיקה המקומית, המבקש ליישם מדיניות זו, בכפוף להוראות הדין הבינלאומי ההומניטרי.

.30 במקרה זה, מתבקשת למעשה עקיפה של המנגנון הקיים, והכנסת מבקשת להפעיל את ריבונותה ביחס לשטח האמור (בין אם השטח של 4 נקודות היישוב שפונו בכללותו, ובין אם ביחס לחומש באופן נקודתי).

אין דרך אחרת מלראות חקיקה כאמור – אשר מבקשת לשנות את מארג הזכויות בשטח ולא רק להחיל דין כזה או אחר על ישראלים הנמצאים בשטח, ואף לאפשר פרשנות המקימה את 4 נקודות היישוב מחדש – כחקיקה המשקפת למעשה סיפוח של השטח הכבוש.

זאת, באמצעות הפעלת ריבונות של כנסת ישראל, ביחס לשטח אשר אינו מצוי בתחומה של מדינת ישראל.

.31 פעולה זו מנוגדת לדין הבינלאומי בכלל, ולדיני המלחמה והמשפט הבינלאומי ההומניטרי בפרט, האוסרים על סיפוח של שטח שנכבש במסגרת סכסוך מזויין. במקרה של חומש, היא אף פוגעת בזכויות קניין של בעלי המקרקעין.

.32 שנית, הצעת החוק מבקשת ליצור בוקה ומבולקה בשטח, וזאת תוך יצירת מנגנון סותר ביחס למקרקעין עליהם שכנה חומש. כך, בעוד שהצעת החוק מבקשת לבטל את ביטול הזכויות של מי

נייר עמדה הצ"ח פ/69/25 ופ/ 1570/25

עמ' 6 מתוך 8

ש התגוררו בחומש עובר לכניסתו לתוקף של החוק בנוסחו המקורי, הרי שבפועל המצב בשטח השתנה לחלוטין, משפטית ובטחונית.

כפי שפורט לעיל, בעוד שחומש הוקמה על מקרקעין פרטיים רשומים ומוסדרים בטאבו של תושבים פלסטינים, באמצעות הפרקטיקה שהייתה נהוגה בשנות ה-70' של המאה הקודמת בדמותם של צו תפיסה, הרי שצו זה בוטל בשנת .2013 המפקד הצבאי גילה דעתו כי אין כל צורך בטחוני באדמות אלה.

אולם גם אם היה צורך בטחוני כאמור, הוא אינו יכול להתממש כיום, בדמותו של יישוב ישראלי או נוכחות ישראלית בלתי מופרעת, כפי שעולה מדברי ההסבר להצעות החוק (מי במפורש, מי במשתמע), וזאת בשל ההלכה המשפטית שיצאה לאחר פסק הדין בעניין דויקאת שהוזכר לעיל והחלטת ממשלה 145 משנת 1979 שהתקבלה בעקבות פסק הדין.

בפועל, קבלת החוק כאמור, למעשה מבקשת לחדש את זכויות תושבי חומש בשטח, וזאת על דרך של תפיסה מחודשת של המקרקעין על ידי המפקד הצבאי, לכאורה לצורך בטחוני, וזאת על דרך של הקמת יישוב ישראלי באדמות אלה והשבת מלוא הזכויות למי שהיו תושבים בשטח. הצעת החוק, מבקשת, בפשטות, להורות על פגיעה נרחבת בזכויות קנייניות של בעלי המקרקעין הפלסטינים בשטח, וזאת לצורך הקמתו מחדש של היישוב והשבת מלוא הזכויות לישראלים ששכנו בשטח.

מעבר להפרת הזכות לקניין כפי שהיא קבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומתייחסת ל-"כל אדם" (ואינה תחומה רק לאזרחי המדינה), המדובר בהפרה מסיבית ועקבית של זכויות הקניין של תושבי הכפר בורקה והכפרים הסמוכים, אשר הינם תושבים מוגנים על פי הדין הבינלאומי. המדובר בהפרה של סעיף 46 לתקנות הנלוות לאמנת האג בדבר דיניה ומנהגיה של הלחימה ביבשה משנת ,1907 וכן סעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית משנת .1949 כמו כן, המדובר בפעולה אשר עשויה להחשב כהפרה של סעיף )iv()a()2(8 וסעיף )xiii()b()2(8 לאמנת רומא המהווה את חוקת בית הדין הפלילי הקבוע.

יוצא אפוא, שהכנסת מבקשת ליצור מצב במסגרתו המפקד הצבאי לגדה המערבית יתבקש לבצע פעילות המנוגדת לדין, לפסיקה הישראלית, ולא פחות חמור מכך – עשויה להחשב כהפרה של הוראות הדין הבינלאומי ההומניטרי, ובהתאם, הפרה של המשפט הבינלאומי הפלילי בדבר פשעי מלחמה.

.33 שלישית, גם אם בהתעלם משתי סוגיות אקוטיות אלה, אשר מהווים את המחסום מפני ביטול הוראות סעיפים 28 ו-29 לחוק כפי שעולה מהצעות החוק האמורות, הרי שהחוק אינו צולח את מבחני החוקתיות, בכמה מובנים:

(א) החוק אינו עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. מדינה דמוקרטית אשר חרתה על דגלה את מחוייבותה להוראות המשפט הבינלאומי, אינה יכולה להפר את הוראות משפט זה, לספח שטח כבוש על ידי הפעלת סמכות הכנסת ביחס למקרקעין המצויים בשטח וזכויותיהם של התושבים המוגנים המצויים בשטח.

(ב) החוק אינו נועד לתכלית ראויה, בפרט כאשר הוא מתייחס לשטח בו הייתה מצויה ההתנחלות חומש, וזאת משלל סיבות:

•

התכליות של החוק בפועל מבקשות לאפשר נוכחות של ישראלים בשטח ללא כל מורא של הדין.

נייר עמדה הצ"ח פ/69/25 ופ/ 1570/25

עמ' 7 מתוך 8

•

התכליות של החוק בפועל מבקשות להעמיק את האחיזה הבלתי חוקית על מקרקעין של

תושבים פלסטינים, וזאת לצד יצירת זכויות חדשות, יש מאין, למי שכלל זכויותיהם בשטח בוטלו בשנת ,2005 ואינן אפשרוית להחייאה מחדש לאחר שנת .2013

•

התכליות של החוק נועדו למעשה למלט את מי שביצעו עבירות בשטח ההתנחלות המפונה מהעמדה לדין בגין הפרות של הוראות דין בנוסח המקורי.

•

התוצאה של החוק הינה למעשה פרס למעשי עבריינות שנעשו מטעמים אידאולוגיים, ובפועל – מתן גיבוי למעשים דומים בעתיד.

(ג) החוק אינו תואם אף אחד מתנאי המידתיות, הנדרשים על פי הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לאור הפגיעה בזכויות הקניין של התושבים המוגנים.

•

אין קשר רציונלי בין הפגיעה בזכויות התושבים המוגנים ובין מתן גושפנקא להמשך הסגת הגבול, הפרות הדין והפגיעה בזכויות התנועה והקניין של התושבים המוגנים לצורך שימור מצב בלתי חוקי facto .ipso

•

אין המדובר באמצעי שפגיעתו פחותה ביחס לתושבי הכפר בורקה, אשר מזה שנים רואים כיצד אדמותיהם נחמסות וזכויות נרמסות, וכעת, לא רק שמבקשים לעגן בחקיקה של הכנסת הפרות אלה, אלא שגם מעט אמצעי האכיפה ביחס להפרות האמורות, מתבקש ביטולים של אלה.

•

לא מתקיימת אף מידתיות במובן הצר שבין התקיימות הי חס ה ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה ובין הנזק שעלול להיגרם לזכויות החוקתיות שעל הפרק .

.34 מכל הנימוקים, ההסברים והביאורים לעיל, עמדתנו היא כי אין מקום לאשר את הצעת החוק, ויש להוראות על דחייתה כבר בשלבים מוקדמים אלה, ובהתאם אין לקדם אותה לקראת קריאה ראשונה במליאת הכנסת.

בכבוד רב,

שלומי זכריה, עו"ד

העתקים:

•

•

•

•

המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ניהול), עו"ד ד"ר שרון אפק, באמצעות פקס': -02 6467001 המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בינלאומי) עו"ד ד"ר גיל-עד נועם, באמצעות פקס': 02-6467799 ובאמצעות דוא"ל justice.gov.il@International המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ייעוץ וחקיקה – משפט ציבורי) עו"ד ד"ר גיל לימון, באמצעות הפקס': 02-6467001 היועץ המשפטי למערכת הביטחון, עו"ד איתי אופיר, באמצעות פקס': 6976746 mod.gov.il@legal

•

יועמ"ש איו"ש, אל"מ אלי לברטוב, באמצעות פקס': /076.5399689 077.4701860

gmail.com@yoayosh

נייר עמדה הצ"ח פ/69/25 ופ/ 1570/25

עמ' 8 מתוך 8

מספר פנימי: 2195706

הכנסת העשרים וחמש

הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות (תיקון – ביטול סעיפי הפינוי), התשפ"ג–2022

תיקון סעיף 3

.1

בחוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה–12005 (להלן – החוק), בסעיף ,3

האמור בו יסומן "(א)", ובסופו יבוא:

"(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), סעיפים 27-23 לא יחולו על השטח בצפון

השומרון המסומן במפה שבתוספת הראשונה."

דברי הסבר

1 ס"ח התשס"ה, עמ' .142